Jurisdição voluntária (novo CPC)

Segundo a doutrina chama-se jurisdição voluntária a atividade de natureza jurisdicional exercida em processos cujo objeto seja uma pretensão à integração de um negócio jurídico. (Câmara, 2016)

Os procedimentos de jurisdição voluntária estão regulados no CPC a partir do art. 719.

Na jurisdição voluntária, os interessados procuram o judiciário para obterem determinada decisão que lhes interessam para obtenção de determinado bem da vida. Não há nessa espécie procedimental um litígio.

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Parte da doutrina chega a afirmar que o nome “jurisdição voluntária” é equivocado, apesar de tradicional no ordenamento jurídico, pois, o legislador em diversas situações impõe ao jurisdicionado a necessidade de se obter uma decisão judicial para alcançar determinada medida, ainda que simples.

Como exemplo, posso citar a expedição de alvará judicial para levantamento de pequenas quantias deixadas pelo de cujus em bancos.

Neste artigo, abordo as questões gerais que envolvem o tema, bem como acerca do procedimento estabelecido pelo CPC para os pedidos que lhe são apresentados nesta seara.

 

Natureza Jurídica

 

A discussão acerca da natureza jurídica da jurisdição voluntária é algo que merece destaque, pois a doutrina, de um modo geral, não converge para uma única teoria.

Há quem diga que trata-se de uma das categorias fundamentais da jurisdição. Há outros que afirmam não se tratar de Jurisdição, mas de mera atividade administrativa. Vamos entender um pouco acerca de cada teoria.

 

– Teoria Administrativista (clássica)

Para os adeptos dessa teoria, a jurisdição voluntária possui um caráter administrativo e não jurisdicional (apesar do nome). O juiz, no caso concreto, não atuaria para colocar fim a uma contenda, pois ela sequer existe.

Seria o equivalente a uma administração pública de interesses privados. Ex: No procedimento de interpelação judicial o processo é instaurado com o fim apenas de comunicar a manifestação de vontade do requerente ao requerido.

 

– Teoria Jurisdicionalista (revisionista)

Gonçalves (2017) afirma que, mais modernamente, a tendência tem sido por considerar a jurisdição voluntária como verdadeira jurisdição. Ele cita duas razões principais:

. Administração é tutela de interesse público, e jurisdição voluntária, de interesse privado;

. Também na jurisdição voluntária, em regra, há uma situação conflituosa, capaz de gerar insatisfação, que será solucionada pelo Judiciário.

O referido autor cita o exemplo do procedimento de jurisdição voluntária para alienação judicial da coisa comum, que ocorre quando um dos condôminos quer extinguir o condomínio e o outro não. Situação que deixa evidente a existência de um conflito a ser solucionado pelo judiciário.

 

Jurisdição Voluntária – traços marcantes

 

Verificada a natureza jurídica da jurisdição voluntária, vamos analisar alguns pontos que caracterizam a jurisdição voluntária e a diferenciam da jurisdição contenciosa. Nesse sentido, NEVES (2017) destaca alguns pontos importantes a serem verificados, dos quais cito:

 

– Inexistência de caráter substitutivo

Na jurisdição contenciosa, tendo em vista a existência de um conflito, as partes entregam a solução do caso ao Judiciário. A decisão do juiz atuará, portanto, em substituição à vontade das partes.

Tal situação, como regra, não ocorre na jurisdição voluntária. Nela o magistrado apenas integra o acordo de vontade entre os interessados para que possa gerar seus regulares efeitos jurídicos. Ex: divórcio consensual.

 

– Ausência de lide

Não jurisdição voluntária, não há um claro conflito de interesses, pois as partes possuem vontades convergentes. Daí a doutrina afirmar que não há partes nessa espécie de procedimento e sim interessados (expressão também utilizada pelo CPC em seu art. 721).

 

– Inexistência de coisa julgada material

As decisões judiciais em sede de jurisdição voluntária não se revestem da autoridade da coisa julgada material. Assim, será possível a sua modificação posterior.

Contudo, essa modificação não encontra-se livre e irrestrita, afinal, a segurança jurídica é uma das bases fundantes do processo civil. Poderá ser modificada apenas se ocorrerem circunstâncias supervenientes que a justifique (Gonçalves, 2017).

O exemplo mais comum é o da interdição. O interditado pode provar futuramente que já está apto para, pessoalmente, exercer atos da vida civil, devendo comprovar que os motivos ensejadores da interdição cessaram.

No CPC de 73 (revogado) havia disposição expressa acerca da inexistência de coisa julgada material para os casos de jurisdição voluntária. Como no CPC 15 (vigente) não há essa expressa menção à coisa julgada, a doutrina se divide.

Para alguns, pela própria natureza das decisões, a autoridade da coisa julgada material não é alcançada.

Para outros, mesmo reconhecendo a possibilidade de posterior modificação da decisão conforme acima mencionado, atestam pela existência de coisa julgada material.

 
*continua na próxima página…

Procedimento

 

Na jurisdição contenciosa existe um procedimento comum aplicável como regra geral, sempre que o CPC não estabeleça procedimento especial para aquela demanda.

Na jurisdição voluntária não é diferente, porém o CPC estabeleceu um procedimento comum específico, disposto nos arts. 719 a 725. Tal procedimento é bem mais simples e sumário que o procedimento comum da jurisdição contenciosa.

Não havendo um rito especial para o procedimento de jurisdição voluntária, aplica-se o regramento a seguir:

Observem que o procedimento é bastante sucinto.

– A petição inicial deverá observar os requisitos do art. 319 do CPC, devendo trazer com clareza os fatos e os fundamentos em que se fundam o pedido.

A defensoria pública, o ministério público e até mesmo o próprio magistrado (em determinadas situações como no caso de alienação de bens depositados em juízo, art. 730 do CPC) podem tomar a iniciativa do procedimento.

–  A comunicação dos atos processuais será feita pela forma ordinária. Importante lembrar que aqui não se fala em citação da parte e sim dos interessados. Afinal, não há uma lide estabelecida.

O art. 721 do CPC estabelece que o Ministério Público será intimado para se manifestar em 15 dias nos casos do art. 178 do CPC. Por exemplo, nas questões que envolvam interesse público, social ou interesse de incapaz.

O art. 722 do CPC estabelece que a Fazenda Pública também será ouvida nos casos em que tiver interesse.

– Na resposta o interessado poderá impugnar a pretensão do autor e/ou arguir qualquer das preliminares do art. 337 do CPC, a exceção da convenção de arbitragem (não admissível no regime de jurisdição voluntária). (Gonçalves, 2017)

Não há previsão de reconvenção, já que não há conflito (litígio) entre os interessados.

– O procedimento é concentrado: oferecida a resposta, e ouvido o autor sobre preliminares suscitadas ou documentos novos, o juiz determinará as provas necessárias, de ofício ou a requerimento das partes, podendo designar audiência de instrução e julgamento se necessário. (Gonçalves, 2017)

– O juiz ao sentenciar deverá dar ao caso o desfecho que julgar mais conveniente, ainda que não corresponda à estrita determinação legal, por força do que determina o art. 723, parágrafo único do CPC:

Art. 723.  O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único.  O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.

– Da sentença caberá Apelação e/ou embargos de declaração.

– Além de aplicar-se subsidiariamente aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária destacado pelo Código, o art. 725 do CPC trata acerca daqueles pedidos que devem observar esse procedimento geral, são eles:

• Emancipação
• Sub-rogação
• Alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos
• Alienação, locação e administração da coisa comum
• Alienação de quinhão em coisa comum
• Extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória
• Expedição de alvará judicial
• Homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor

– Diferentemente da jurisdição contenciosa, aqui as custas e despesas processuais são adiantadas pelo autor, mas rateadas entre os interessados (art. 88 do CPC).

 

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Alienação Judicial (Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária – NOVO CPC)

Segundo o dicionário online Michaellis, alienar significa tornar alheios determinados bens ou direitos, a título legítimo; transferir a outrem o domínio de; alhear: “A revendedora alienou o carro enquanto o comprador não quitasse a dívida”. “O pai resolveu alienar seus bens aos filhos”.

Destarte, alienar é a transferência de determinado bem a outra pessoa, como por exemplo, ocorre na compra e venda de um bem.

O interesse do legislador em estabelecer um procedimento especial para alienação repousa no fato de que nem sempre essa transferência do bem é precedida de uma manifestação de vontade inequívoca de seu proprietário ou proprietários.

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Assim, haverá situações em que a alienação deverá se operar pelo meio judicial tendo em vista a impossibilidade de se chegar a um acordo pela alienação do bem extrajudicialmente ou por força de disposição legal.

O art. 730 do CPC (Código de Processo Civil) dispõe especificamente acerca das alienações judiciais, dentre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

 

Alienação Judicial segundo o CPC

 

Nos casos expressos em lei, não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliená-lo em leilão, observando-se o disposto na Seção I deste Capítulo e, no que couber, o disposto nos arts. 879 a 903.

Essa é a redação do art. 730 do CPC, que determina os requisitos e procedimentos a serem observados nos casos de alienação judicial.

É de bom tom destacar que o CPC vigente, ao contrário do CPC de 73 (revogado) não mais estabelece hipóteses específicas de cabimento da alienação judicial, estabelecendo apenas de maneira aberta que será cabível quando a lei o determinar ou não havendo acordo entre os interessados.

Theodoro Júnior (2016) citando Castro Filho elenca hipóteses legais para a alienação judicial, das quais exemplifico:

– Os bens nas heranças arrecadadas

– Os bens vagos

– Os bens de incapazes

– Quinhão do condômino na coisa indivisível

– Os bens necessários para o pagamento do passivo do inventário

– Os bens achados, quando não encontrado quem mostre domínio

Theodoro Júnior (2016) cita ainda o caso da alienação judicial da carga restante requerida pelo regulador, quando o interessado não prestar a caução exigida para liberá-la, art. 708, §3º CPC (no procedimento de regulação de avaria grossa ocorrida no transporte por navio).

A alienação judicial pode processar-se de maneira autônoma (ex.: alienação de bem de incapaz) ou incidental (ex.: alienação de bem inventariado para pagamento de despesas do processo), a depender do caso.

 

Procedimento (Alienação Judicial)

 

O procedimento a ser observado é aquele previsto nos arts. 719 a 725 do CPC, ou seja, aplica-se às alienações judiciais o regramento geral previsto no CPC para os procedimentos de jurisdição voluntária.

É necessário observar ainda as regras estabelecidas nos arts. 879 a 903 do CPC que trata especificamente da alienação, onde se estabelece as normas aplicáveis ao leilão, entre outras disposições.

Lembrando que no art. 725, III a V, o CPC destaca três exemplos de alienação que também devem se processam pela forma geral, como acima mencionei:

– Alienação de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos

– Alienação da coisa comum

– Alienação de quinhão em coisa comum

 

Abaixo, um fluxograma muito interessante traçado por Theodoro Júnior (2016)* acerca da Alienação Judicial:

 

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Notificação, interpelação e protesto (Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária – NOVO CPC)

O CPC (Código de Processo Civil), ao regulamentar os procedimentos especiais de jurisdição voluntária, destaca em tópico próprio os trâmites para realização de notificação, interpelação e protesto judiciais. Os arts. 726 a 729 estabelecem os seus contornos.

Todos eles possuem o mesmo objetivo, qual seja, a comunicação da vontade. São procedimentos tão simples, que algumas doutrinas asseveram que nem mesmo deveriam existir, já que extrajudicialmente é possível efetivar essas comunicações de maneira tranquila.

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O novo CPC corrige uma incoerência do CPC de 73 (revogado) muito discutida pela doutrina. Na vigência do código revogado, a notificação, interpelação e protesto estavam dispostos dentre as chamadas “cautelares nominadas”.

Atualmente, conforme mencionado, estão elencados como procedimentos especiais de jurisdição voluntária, mais condizente, portanto, com suas características.

 

Conceito (Notificação, interpelação e protesto)

 

Apesar de bastante parecidos na prática, os conceitos não se confundem. Theodoro Júnior (2016) elucida nos seguintes termos:

Notificação: Consiste na cientificação que se faz a outrem para que junto a ele produza algum efeito prático ou jurídico, incidente sobre relação jurídica preexistente entre promovente e promovido.

Interpelação: É apenas uma espécie de notificação, identificada pela referência a uma prestação que o promovente reclama do interpelado.

Protesto: É ato judicial de comprovação ou documentação de intenção do promovente. Revela-se, por meio dele, o propósito do agente de fazer atuar no mundo jurídico uma pretensão, geralmente, de ordem substancial ou material.

 

Observem que os três instrumentos se prestam à manifestação de vontade por parte do requerente, cada um com sua finalidade específica.

 

Em outras palavras….

Com a notificação pretende-se informar a outra pessoa acerca de seu propósito. Temos vários exemplos presentes da lei de locações de imóveis urbanos (Lei 8245/91), dos quais cito o art. 27 que prevê a notificação para que o locatário exerça seu direito de preferência em caso de venda do imóvel.

 

A interpelação destina-se a exigir que o destinatário faça ou deixe de fazer algo. O código civil traz expressa previsão da interpelação judicial (art. 525) nos casos de venda com reserva de domínio, visando a constituir em mora o comprador.

 

Para esclarecer, vamos a outro exemplo:

 

Em um contrato de locação por prazo indeterminado, caso o locador queira colocar fim à relação, deverá NOTIFICAR o locatário, ou seja, informar a ele do seu propósito.

Caso o locatário esteja em atraso no pagamento dos aluguéis, poderá o locador utilizar-se da interpelação, exigindo que o locatário pague os valores em atraso.

A grande diferença é que na interpelação busca-se um agir por parte do destinatário. Mas ambas são formas de comunicação.

 

Protesto

 

No CPC de 73 (revogado) o protesto dividia espaço com a notificação e a interpelação, porém, no CPC de 2015 (vigente) perdeu destaque. Alguns estudiosos chegam a afirmar que o novo CPC acabou com a figura do protesto judicial puro e simples.

Em lado oposto, Theodoro Júnior (2016) afirma:

Como a notificação veicula manifestação de vontade endereçada a outrem, a respeito de propósito do declarante em torno de relação jurídica travada entre ambos (art. 726), e a interpelação consiste na convocação de alguém a fazer ou deixar de fazer algo que o promovente considere seu direito (art. 727), resta ao protesto judicial a função de documentação residual de qualquer pretensão que não verse sobre cumprimento de obrigações entre os sujeitos de determinada relação jurídica (notificação), nem sobre exigência de prestações devidas ao promovente (interpelação).

O art. 726, §2º faz referência ao protesto judicial da seguinte maneira: “§ 2o Aplica-se o disposto nesta Seção, no que couber, ao protesto judicial.”

Discussões à parte, é certo que a legislação continua a fazer referências ao protesto, como por exemplo o art. 202, II do Código Civil. Nesse caso, o intuito do protesto é a interrupção da prescrição.

 

Procedimento

 

A notificação, interpelação e o protesto possuem procedimento único estabelecido no CPC. O ponto de partida, como em qualquer outra espécie procedimental, é a petição inicial, onde o requerente fará sua exposição.

Recebida a petição inicial, o juiz poderá indeferi-la, liminarmente, por exemplo, quando entender que falta ao requerente legítimo interesse ou quando verificar que a medida, por gerar dúvidas ou incertezas, poderá prejudicar a celebração de negócios jurídicos lícitos (Marinoni, 2016).

No caso de indeferimento, o recurso cabível é a apelação.

Deferida a petição inicial, a notificação, interpelação ou protesto será encaminhada ao destinatário.

O magistrado não adentra no mérito da declaração de vontade ali estabelecida, portanto, determina a realização do ato por simples despacho, não passível de recurso.

A intimação do protesto, interpelação ou notificação será feita por carta (art. 274); por mandado (art. 269), ou por meio eletrônico, sempre que possível (art. 270). Se inviáveis essas modalidades, utilizar-se-ão os outros meios permitidos para a citação (art. 246) e para a intimação das partes, e não dos advogados (art. 273). (Theodoro Júnior, 2016)

O destinatário da comunicação apenas será ouvido previamente nos casos estabelecidos no art. 728 e incisos:

– Se houver suspeita de que o requerente, por meio da notificação ou do edital, pretende alcançar fim ilícito;

– Se tiver sido requerida a averbação da notificação em registro público.

Nessas hipóteses será estabelecido o contraditório.

 

Obs: Determina o art. 726 §1º do CPC que se a pretensão for a de dar conhecimento geral ao público, mediante edital, o juiz só a deferirá se a tiver por fundada e necessária ao resguardo de direito.

O ônus de demonstrar a necessidade dessa ampla divulgação é do autor.

 

Resposta do NOTIFICADO

 

No procedimento, ora discutido, não cabe contestação, contraprotesto ou qualquer outra espécie de defesa, tendo em vista a unilateralidade do procedimento que se presta à simples comunicação de uma declaração de vontade.

Exceção apenas aos casos já mencionados, previstos nos incisos I e II do art. 728 do CPC em que o notificado será ouvido previamente.

Eventual defesa deverá ser realizada em outro processo. Afinal, realizada a notificação, o procedimento exauriu a sua finalidade.

Theodoro Júnior (2016) esclarece que é possível o cabimento do mandado de segurança contra a medida judicial que, ao deferir o protesto, ordena, abusivamente, a ciência dele a tabeliães e oficiais de Registro de Imóveis.

Desfecho

 

Via de regra, o ato capaz de colocar fim ao procedimento é a sentença. No caso da notificação, interpelação e protesto a situação é distinta, pois não há sentença.

Feitas as intimações os autos serão entregues ao requerente, colocando fim ao procedimento.

O requerente receberá os autos do processo e dele se utilizará livremente, seja apenas para arquivo pessoal ou utilizando-os em futura demanda judicial.

 

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Procedimento Comum e o novo CPC.

O novo CPC diferentemente do CPC de 73 (revogado) foi mais objetivo no tocante às espécies de procedimentos que regulou. Na verdade, há apenas 02 tipos de procedimentos no novo CPC: Comum e Especiais.

Em sala de aula quando perguntam-me acerca do conceito de procedimento comum, costumo brincar falando que será comum aquele que não é especial.

Apesar da sua simplicidade, este conceito consegue completar os contornos do procedimento comum. Afinal, o CPC estabelece diversos procedimentos especiais, que têm seus procedimentos definidos de acordo com a complexidade da demanda.

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Já o procedimento comum, é o procedimento padrão, de aplicação residual, isto é, não havendo um procedimento especial estabelecido no CPC para tratar de determinada demanda, o procedimento comum deverá ser aplicado.

Tratei em outro artigo aqui do blog a diferença entre processo e procedimento. Se tiver um tempinho faça a leitura desse texto.

O procedimento comum é regulado pelo CPC a partir do art. 318, tendo como primeiro ato a petição inicial (art. 319 CPC).

A doutrina costuma dividir o procedimento comum em quatro fases: Fase postulatória, fase saneatória (também chamada de Ordinatória ou de Saneamento), fase instrutória e fase decisória.

Funciona assim:

Na figura acima, é possível visualizar fases bem definidas e delimitadas, mas na prática nem sempre isso ocorre, pois o processo é algo muito dinâmico.

Por exemplo, ao ingressar com a petição inicial o autor apresenta documentos indispensáveis à sua propositura, alguns deles constituem provas documentais do seu direito. (fase instrutória em meio à fase postulatória).

A petição inicial pode ser indeferida pelo juiz com ou sem análise de mérito. Isso significa que o juiz pode passar diretamente à fase decisória antes mesmo de passar pelas demais.

Observem que na verdade, essas fases não são tão bem delimitadas assim na prática. Mas do ponto de vista didático essa divisão consegue completar de maneira eficiente o caminho procedimental estabelecido pelo CPC.

Vamos tratar de maneira objetiva acerca de cada fase:

 

Fase Postulatória

 

Essa fase, como o próprio nome sugere, é o momento em que as partes apresentam a demanda ao Judiciário, cada um a seu modo. Primeiramente o autor, com sua petição inicial e depois o réu com sua resposta, que pode vir em forma de defesa (contestação) ou em forma de contra-ataque (reconvenção), ou ambos.

Essa fase compreende, portanto, a petição inicial, a citação do réu, audiência de conciliação e mediação, resposta do réu (contestação e/ou reconvenção), resposta à reconvenção (se for o caso), impugnação (réplica, se for o caso).

 

Fase Saneatória

 

Também chamada de fase de saneamento ou fase ordinatória. Esse é o momento processual para o juiz organizar o processo. Verificar possíveis irregularidades sanáveis e determinar a retificação. Verificar se o processo já está maduro para julgamento ou será necessária a produção de mais provas, entre outros.

Caso verifique irregularidades insanáveis o juiz poderá até mesmo extinguir o processo sem julgamento do mérito.

O juiz poderá ainda julgar o mérito de maneira antecipada (julgamento conforme o estado do processo) caso entenda que o processo está pronto para ter a sentença prolatada.

Na hipótese de o juiz ter se convencido de apenas um dos pedidos do autor, poderá realizar julgamento parcial de mérito (art. 356 do CPC). Desta forma, esse pedido específico será decidido de maneira definitiva, enquanto para os demais o processo continua, seguindo para a fase instrutória.

Essa fase compreende as diligências de emenda ou complementação da inicial, as chamadas providências preliminares e saneamento do processo, propriamente dito.

 

Fase Instrutória

 

Destina-se à coleta do material probatório, que servirá de suporte à decisão do mérito. Reconstituem-se por meio dela, no bojo dos autos, os fatos relacionados à lide. É a de contornos menos definidos, as partes já começam sua atividade probatória com a inicial e a contestação, momentos em que, de ordinário, devem produzir a prova documental. (Theodoro Júnior, 2016, p. 952)

Essa é a fase específica para produção de provas, não o único momento para a produção de provas.

Nesta fase é possível a realização de prova pericial, prova oral e até a complementação da prova documental.

É na fase instrutória que acontece, se for necessária, a audiência de instrução e julgamento.

 

Fase Decisória

 

Na fase decisória o juiz prolatará a sentença. Via de regra, realiza-se ao final da audiência de instrução e julgamento, após o encerramento da coleta das provas orais e alegações finais das partes.

Art. 366 do CPC: Encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30 (trinta) dias.

Como frisado anteriormente, a fase decisória poderá ser antecipada, nas hipóteses permitidas pelo CPC.

 
*continua na próxima página…

Procedimento Comum – passo a passo:

 

Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 949/950), em seu Curso de Direito Processual Civil – vol. I, esquematiza de forma bastante didática todo o procedimento comum, conforme abaixo se vê:

(a) inicia-se pela petição inicial, com os requisitos do art. 319 e 320 do CPC.

(b) deferida a inicial, segue-se a citação do réu ou do interessado (art. 238), para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação (art. 334), a partir da qual, sendo frustrada a autocomposição, começa o prazo do réu, para responder ao pedido do autor (art. 335);

Obs: Importante lembrar que em alguns casos a audiência de conciliação não acontecerá. Isso vai ocorrer quando estivermos diante de demanda que não admita autocomposição e quando autor e réu manifestarem desinteresse em sua realização.

A audiência de conciliação e mediação deve ser marcada com antecedência mínima de 30 dias, o réu deve ser avisado com antecedência mínima de 20 dias e caso não queira a sua realização, deve manifestar-se com antecedência mínima de 10 dias.

A parte que deixa de comparecer injustificadamente à audiência de conciliação e mediação comete ato atentatória à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

(c) o terceiro estágio é reservado para a verificação da revelia e seus efeitos (arts. 344 e 345), ou para a tomada das providências preliminares (art. 347). Se o réu não contestar a ação, os fatos afirmados pelo autor serão reputados verdadeiros (art. 344), salvo as hipóteses do art. 345, que exigem a instrução do feito, mesmo quando o réu é revel. Se houver contestação, o juiz examinará as questões preliminares e determinará as providências necessárias para cumprir o contraditório, perante o autor, em relação a defesa).

Determinará, ainda, a correção das irregularidades e dos vícios sanáveis constatados no processo (art. 352);

(d) cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá “julgamento conforme o estado do processo” (art. 353).

Essa decisão poderá ser:

(I) de extinção do processo, sem julgamento do mérito, caso o autor não tenha diligenciado o saneamento das falhas apontadas pelo juiz e ocorra alguma das hipóteses de sentença terminativa previstas nos arts. 485;

(II) de extinção do processo por ocorrência de decadência e prescrição (art. 487, II) ou por homologação de ato de autocomposição do litígio (art. 487, III) (art. 402);18-19

(III) de julgamento antecipado do mérito, quando não houver necessidade de mais provas (art. 355);

(IV) de saneamento e organização do processo, quando o processo deva prosseguir, por não ter sido objeto de extinção sem julgamento de mérito, nem de julgamento antecipado da lide (art. 357);

(e) se o processo não foi extinto na fase do julgamento conforme o estado do processo, realiza-se a audiência de instrução e julgamento quando, numa só solenidade, se concentram: a coleta das provas orais (art. 361),22 o debate oral (art. 364),23 e a prolação da sentença de mérito (art. 366)

 

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Tutela Antecipada e o novo CPC.

A tutela de urgência satisfativa (tutela antecipada de urgência) se destina a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada em casos nos quais se afigure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito substancial (perigo de morosidade). (Câmara, 2016, p. 586)

Na tutela antecipada, o autor requer o adiantamento dos efeitos que o provimento final lhe proporcionaria, daí o nome tutela antecipada (por isso ela é chamada de satisfativa).

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Ex: João entra com ação pleiteando a declaração de inexistência de débito e a retirada do seu nome do cadastro de devedores (SPC e SERASA), uma vez que foi indevidamente negativado. João, na petição inicial, junta toda a documentação que comprova estar adimplente com suas obrigações frente ao réu e demonstra a urgência no seu caso, já que se encontra impedido de realizar diversas compras no comércio em geral.

No exemplo acima, o Juiz verificando a presença do periculum in mora (urgência) e do fummus boni iuris (probabilidade do direito), poderá antecipar os efeitos que a tutela final. Pode, por exemplo, desde que requerido pelo autor, autorizar a imediata (em liminar) retirada do seu nome do cadastro de devedores (SPC e SERASA), antes mesmo da decisão final (sentença).

Essa é a chamada tutela antecipada. Importante destacar que a tutela antecipada, apesar de ser provisória, consegue satisfazer o autor, que agora aguarda com tranquilidade o provimento final.

Deve haver compatibilidade entre o que se pede na tutela provisória e o provimento final.

As características dessa tutela antecipada estão delineados no artigo Tutela Provisória e o novo CPC, oriento a sua leitura.

 

Tutela Antecipada Incidental

 

A tutela antecipada normalmente é requerida em conjunto com a petição inicial. O autor, via de regra, abre um capítulo especial em sua petição para tratar dos fundamentos dessa tutela.

Nesse capítulo, demonstra a existência do fummus boni iuris e do periculum in mora, justificando a necessidade do deferimento.

O juiz poderá deferir a tutela antecipada, antes mesmo de ouvir a parte contrária (de forma liminar). Contudo, nada obsta que o seu requerimento e concessão sejam realizados em outras fases do processo.

 

 

Tutela Antecipada Antecedente

 

Conforme já delineado, a tutela antecipada é requerida na petição inicial ou no curso do processo. Importante salientar que os requisitos da petição inicial estão dispostos nos arts. 319 e 320 do CPC e devem ser observados.

Contudo, podem ocorrer situações em que a urgência do caso, impede até mesmo uma adequada confecção da petição inicial por parte do autor.

Imagine o seguinte caso: João procura um advogado às 17h (em uma comarca onde o fórum fecha às 18h e não possui processo eletrônico), alegando que precisa de um medicamento essencial para que se mantenha vivo. Como não possui boas condições financeiras, ele procurou a secretaria de saúde, que negou-lhe atendimento.

João está desesperado e pede ao advogado que ingresse com a ação imediatamente, entregando-lhe toda a documentação necessária, inclusive um relatório médico que atesta a urgência do medicamento, sob pena de morte imediata do paciente.

Observem que o advogado terá pouquíssimo tempo para elaborar uma petição adequada aos requisitos do CPC e com toda a argumentação de costume.

É aqui que encontramos a tutela antecipada antecedente. Nela, a urgência é de tal grau, que é impossível a confecção de uma petição completa.

Nesses casos, o CPC autoriza a confecção de uma petição sumarizada (mais simples e objetiva) para que o juiz analise o pedido de tutela provisória, permitindo posteriormente, que o autor complemente a petição, com vistas à continuidade do processo.

Tudo isso é feito em um único processo.

A tutela antecipada em caráter antecedente tem seu fundamento no art. 303 do CPC:

Art. 303.  Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

São 06 os requisitos dessa petição inicial sumarizada, vamos a eles.

 

Requisitos da Petição Inicial Sumarizada:

 

1 – Exposição da lide – O autor deve expor o conflito.

2 – Apresentação do direito que se busca. Aqui o autor deve demonstrar a probabilidade do direito que se busca (o fummus boni iuris)

3 – Perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. No caso de pedido de tutela antecipara, apenas o perigo de dano aplica-se (é a demonstração da urgência, do periculum in mora)

4 – O autor deve fazer menção explícita de que sua petição é sumarizada, com base no art. 303 do CPC. Por que isso? Por um simples motivo. Essa petição não completa todos os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC. Caso o autor não faça essa ressalva de maneira clara e explícita, o juiz pode entender pela sua inépcia.

5 – Além do requerimento de tutela antecipada, o autor deve efetuar o pedido final também. Para que o juiz verifique se há compatibilidade entre os pedidos.

6 – Valor da causa. Esse requisito está ligado ao anterior, como já está sendo feito o pedido final, também é possível estabelecer o valor da causa. Tudo isso com vistas ao recolhimento das custas processuais já nessa fase.

 

Aditamento e Emenda da Petição Inicial Sumarizada:

 

Como a petição inicial apresentada na tutela antecipada antecedente não está completa, ela deve ser aditada ou emendada tudo vai depender da decisão do magistrado. Vejamos:

+ Recebido o processo o juiz poderá:

– Deferir a tutela antecipada. Neste caso, o autor terá 15 dias para aditar a inicial, ou em prazo maior fixado pelo juiz.

– Indeferir a tutela antecipada. Neste caso, o autor terá 05 dias para emendar a inicial.

Diante disso, qual a diferença prática entre aditar e emendar a inicial?

Não há diferença prática, em ambos os casos o autor terá que completar a petição inicial, apresentada de maneira sumarizada, agora entregando petição completa de acordo com os requisito do CPC.

A nomenclatura utilizada foi opção do legislador. O mesmo aconteceu com o prazo, diferente para os casos de deferimento e indeferimento.

Importante frisar que caso o autor não proceda à emenda ou aditamento da inicial, o processo será extinto sem resolução de mérito, conforme art. 303, §2º e §6º do CPC.

 

Estabilização da Tutela Antecipada

 

Da decisão judicial que defere ou indefere a tutela provisória caberá recurso de Agravo de Instrumento. Acontece que em algumas situações a parte opta por não recorrer.

Se a parte resolve não recorrer (já que o recurso não é obrigatório), o CPC entende que há um conformismo com relação à decisão judicial. Desta forma, permitindo a chamada estabilização da tutela, caso já tenha sido deferida.

Ex: João pleiteou em sede de tutela antecipada antecedente a entrega de determinado medicamento pelo Estado. O juiz deferiu a tutela e o réu deixou transcorrer o prazo para recorrer sem manejar o recurso adequado.

Neste caso, a tutela estabiliza-se por força do art. 304 do CPC. E terá como consequência a extinção do processo, conforme o §1º do mesmo artigo.

Dizer que a tutela estabilizou-se significa que seu conteúdo não mais poderá ser alterado no mesmo processo.

Para que a tutela requerida em caráter antecedente não se estabilize, basta que o réu recorra. Esse recurso não precisa ter provimento favorável no tribunal.

Lembrando que apenas a decisão que defere a tutela requerida em caráter antecedente pode estabilizar-se. Assim, aquela requerida em caráter incidental ou a decisão que indefere não estabilizam-se.

 

Revisão da Tutela Antecipada Estabilizada

 

A parte poderá propor uma nova ação, chamada por parte da doutrina de Ação Revisional, visando a rever, reformar ou invalidar a tutela anteriormente deferida:

Art. 304 – (….)

§ 2º – Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 4º – Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

Essa nova ação deverá ser acompanhada por cópias do processo.

O prazo para o manejo dessa ação revisional é de 02 anos (art. 304 §5º do CPC).

Existe corrente doutrinária que adota o entendimento de que não há prazo para a revisão dessa tutela estabilizada, tendo em vista, que trata-se de decisão de caráter provisório e realizado em cognição sumária.

Até que a jurisprudência amadureça nesse sentido, entendo que deve-se aplicar a disposição expressa do CPC.

 

– Coisa Julgada e Cabimento da Ação Rescisória

 

Alguns doutrinadores discutem se a tutela estabilizada faz coisa julgada. A discussão é no sentido de que, ultrapassado o prazo de 02 anos da ação revisional, seria possível cogitar a existência de coisa julgada e assim possibilitando o manejo da ação rescisória?

Existem 03 posicionamentos na doutrina:

1 – Não faz coisa julgada e, portanto, não cabe ação rescisória. Para os defensores dessa ideia, sempre caberá ação revisional em qualquer tempo, mesmo ultrapassados os 02 anos.

2 – Não faz coisa julgada e não cabe ação rescisória. Caberia apenas ação revisional no prazo de 02 anos. O enunciado 27 da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento da Magistratura – órgão ligado ao STJ) traz esse entendimento.

3 – Faz coisa julgada após o prazo de 02 anos da ação revisional e, portanto, caberia ação rescisória.

Desses 03 posicionamento, o segundo possui fundamento em disposição expressa do CPC. Devendo a meu ver, ser observado até que a jurisprudência evolua em sentido oposto, já que estamos tratando de institutos novos no nosso ordenamento.

 

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Tutela Provisória e o novo CPC

No estudo do processo fica evidente o quanto a demora no prestação jurisdicional ocasiona prejuízos às partes que, muitas vezes, não conseguem enxergar justiça na decisão final, mesmo lhe sendo favorável, devido a essa insuportável e causticante demora.

Importante dizer que as partes, quando buscam o Judiciário, o fazem movidos pelo interesse na resolução de alguma demanda que não foram capazes de resolver amigavelmente (ou administrativamente).

Quem busca o Judiciário, busca com a finalidade de obtenção de uma tutela, uma proteção a um direito que entende lhe pertencer.

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O que caracteriza a atividade jurisdicional é a tutela ao direito daquele que, no conflito, se acha na situação de vantagem garantida pela ordem jurídica. Tutelar os direitos, portanto, é a função da Justiça, e o processo é o instrumento por meio do qual se alcança a efetividade dessa tutela.

Visando a possibilitar um atalho na tutela almejada frente ao estado-juiz (pedido formulado no processo judicial), as tutelas provisórias se consolidaram no nosso ordenamento jurídico como importante ferramenta.

Através delas o autor consegue, por exemplo, logo no início da demanda, a entrega da coisa desejada, ao invés de esperar anos e anos até o provimento final. As tutelas provisórias dão, portanto, maior efetividade ao processo.

O CPC (Código de Processo Civil) de maneira muito inteligente, apesar da grande discussão existente acerca de alguns pontos, sistematizou as regras das tutelas provisórias. Classificou-as em: Tutelas de Urgência e Tutelas de Evidência.

A tutela de urgência ainda subdivide-se em: Tutela antecipada e Tutela Cautelar

 

Tutela Provisória de Urgência

 

+ Tutela antecipada

 

Tutela antecipada nada mais é do que uma hipótese de antecipação à parte da própria proteção jurídica (a própria tutela jurisdicional).

Ex: Joaquim ingressa com uma ação em face da Empresa XYZ, alegando que teve seu nome indevidamente inscrito em cadastro de inadimplentes (SPC/SERASA), requerendo, que seu nome seja retirado do referido cadastro. Nesse caso, o autor solicita ao juiz que já defira no início do processo a retirada do seu nome do cadastro de inadimplentes, tendo em vista a documentação que acostou aos autos que comprovam que está adimplente com a empresa XYZ e ainda porque há urgência nessa liberação.

No exemplo, a parte está pleiteando uma antecipação da tutela que foi requerida no pedido principal, qual seja, a retirada do seu nome do cadastro de devedores.

O que se antecipa para a parte é a própria tutela. Não se deve confundir tutela antecipada com decisão antecipada. Antecipar a tutela é dar o próprio bem da vida e não a prestação jurisdicional.

O traço marcante da tutela antecipada é a satisfatividade.

Deve haver para a concessão da tutela antecipada uma correspondência, ainda que parcial, entre o que se obtém com a tutela antecipada e o que se requer ao final.

Clique aqui e veja artigo específico acerca da Tutela Antecipada.

 

+ Tutela Cautelar

 

Em alguns aspectos é parecida com a tutela antecipada, pois também é provisória (pode oportunamente ser revista) e ela também é de urgência (porque ela também objetiva proteger a ameaça a um direito).

A diferença é que, enquanto a tutela antecipada é satisfativa, a cautelar é conservativa.

Funciona assim: Na tutela antecipada eu quero o bem, na cautelar eu quero a garantia que terei o bem ao final.

Ex: devedor que está dilapidando todo o patrimônio. Medida cautelar de arresto. No arresto o juiz tira um bem do devedor e reserva – não o dá para o credor. Caso ao final, o credor vença, vai ter um bem para fazer frente ao crédito.

 

Tutela Provisória de Evidência

 

Apesar de ser provisória e também constituir em medida para dar maior efetividade ao processo, a tutela de evidência não se baseia na urgência (periculum in mora).

Essa é a chamada tutela do direito provável. Nela, é tão evidente a probabilidade do direito do autor, que a lei garante, já no início do processo, que a coisa lhe seja entregue, ainda que o autor não precise.

Obs: a demora do processo, via de regra, beneficia o réu. Em uma situação em que se discute a propriedade de um bem, por exemplo, enquanto o processo é discutido o réu é que está usando o bem. Assim, a ideia da tutela de evidência é reverter esse parâmetro no início do processo, com a entrega da coisa ao autor.

No CPC de 73 (revogado), não existia referência explícita à tutela de evidência, ao menos não com esse nome. Mas existiam ações em que se verificava a aplicação da tutela de evidência.

O art. 311 enumera as hipóteses de cabimento da tutela de evidência (trata-se de um rol taxativo):

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Verifica-se, portanto, que a tutela de evidência visa reprimir conduta indevida do réu, ou funda-se em um grau de probabilidade muito mais elevado que a tutela de urgência.

É interessante destacar que mesmo a tutela de evidência poderá ser deferida sem a oitiva da parte contrária nas hipóteses dos incisos II e III do art. 311 do CPC.

As hipóteses destacadas não são cumulativas, basta a presença de uma para o deferimento da tutela de evidência.

 

Características Comuns às Tutelas Provisórias no CPC

 

– Sumariedade da cognição

 

É possível afirmar que cognição significa a ciência do juiz com relação ao caso que lhe é apresentado; em outras palavras o conhecimento, a análise do caso realizada pelo magistrado.

A sumariedade da cognição diz respeito à sua profundidade. Nela a análise do juiz é superficial, pois não há plena certeza da existência do direito.

A tutela definitiva (que é concedida ou não na sentença) é fruto da cognição exauriente, pois o juiz apenas a pronunciará quando houver firmado o seu convencimento motivado.

A tutela provisória é fruto da cognição sumária, pois o juiz decide com base na probabilidade do direito.

 

Obs: Segundo Gajardoni, quando o juiz analisa com base na cognição exauriente (profunda): Ganha-se em segurança (a possibilidade de o juiz errar é menor), mas perde-se em celeridade.

De outro lado, quando o juiz analisa com base na cognição sumária: Perde-se em segurança (a possibilidade de o juiz errar é maior), mas ganha-se em celeridade.

 

– Urgência

 

Aplica-se às tutelas de urgência.

É o chamado periculum in mora (perigo da demora). Tanto a tutela antecipada quanto a cautelar possuem essa característica, fundada no art. 300 do CPC.

Na tutela antecipada há urgência pois a própria coisa, objeto da demanda, está em perigo. Já na tutela cautelar há urgência quando determinada situação ameaça o risco do resultado útil do processo.

Ex: Qual o resultado útil de um processo de divórcio, se no seu decorrer o marido matar a mulher, devido às constantes e violentas brigas do casal? Neste caso, seria possível pleitear-se uma tutela cautelar de separação de corpos, visando trazer a segurança necessária ao casal.

 

– Provisoriedade (Precariedade ou reversibilidade)

 

O próprio nome já é bastante sugestivo: “Tutela Provisória”. Provisória porque pode ser a qualquer momento revisada, tendo em vista que sua análise se deu em cognição sumária.

Existe a possibilidade de concessão da tutela provisória, mesmo sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera pars).

O art. 296 do CPC é bem claro nesse sentido:

Art. 296 – A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada

Essas decisões, em sede de tutela provisória, perduram até que venha uma decisão no processo revendo-as.

Obs: Se a medida for irreversível ela não deverá ser deferida. Algumas doutrinas chamam essa característica de periculum in mora inverso ou periculum in mora sob a ótica do réu. A jurisprudência cada vez mais atenua esse princípio, tendo em vista, a existência de impossibilidade de sua aplicação em determinados casos concretos.

Ex: Paciente que precisa de medicamento fundamental à manutenção da vida. Entra com ação contra o Estado solicitando tal medicamento com urgência e pleiteia a tutela antecipada. Apesar de haver uma clara irreversibilidade da decisão (no plano fático), o juiz, estando presentes os requisitos autorizadores, provavelmente a concederá.

 

– Revogabilidade ou Mutabilidade

 

Conforme dito no item anterior, a tutela provisória poderá ser revisada a qualquer momento, ou seja, poderá ser revogada ou modificada a qualquer momento.

Essa é a inteligência do art. 296 do CPC que assim determina: A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Como a tutela de evidência funda-se apenas no chamado fummus boni iuris a possibilidade de sua reversão é menor.

 

– Inexistência de coisa julgada material

 

A tutela provisória não faz coisa julgada, pois, entre outros aspectos, a sua concessão se dá por meio de cognição sumária, ou seja, sem um aprofundamento maior nas questões discutidas na demanda.

Destaque-se que a tutela provisória poderá ser deferida em caráter liminar, inaudita altera pars (sem oitiva prévia da parte contrária), o que por si só já afasta a possibilidade da coisa julgada, vez que ainda não foi concedida a ampla defesa e o contraditório.

Como a cognição é sumária o sistema faz uma troca de valores. Quando a cognição é exauriente o sistema sela – haverá coisa julgada.

Como nas tutelas provisórias temos a cognição sumária, não há uma análise aprofundada, consequentemente, no novo CPC, assim como já era no de 73, não haverá coisa julgada no tocante às tutelas provisórias.

Segundo a doutrina, as únicas exceções são a prescrição e decadência – por economia processual.

 

– Fungibilidade

 

Se a parte pedir tutela cautelar (conservativo) e o juiz entender que é caso de antecipada (satisfativa), o juiz dará uma pela outra, com fundamento no art. 305, parágrafo único do CPC.

O contrário também é reconhecido pela doutrina, apesar de o novo CPC não falar explicitamente.

 

– Responsabilidade objetiva por dano processual

 

Aplica-se tanto à tutela cautelar quanto à antecipada. Aquele que tem para si concedida a tutela provisória de urgência cautelar ou antecipada responde objetivamente por eventuais prejuízos causados à outra parte, caso perca a ação.

O art. 302 assim estabelece:

Art. 302.  Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I – a sentença lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único.  A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Tal penalização visa a reprimir a utilização da tutela provisória de maneira irresponsável.

Apesar de o CPC não referir-se à tutela de evidência no tocante à essa responsabilização, boa parte da doutrina entende que a ela também se aplica.

 

– Retirada do efeito suspensivo automático da Apelação

 

A apelação é dotada de duplo efeito (suspensivo e devolutivo). Pelo efeito suspensivo, a decisão fica com efeito suspenso até que o tribunal confirme.

Se a decisão proferida no processo em que houve a concessão da tutela provisória for atacada por apelação, essa apelação não terá o efeito suspensivo automático. A sentença já estará valendo desde logo, conforme preceitua o art. 1.012, §1º, V do CPC.

 

– Caução

 

Aplica-se às tutelas de urgência.

O juiz pode condicionar, com base no art. 300 §1º do CPC, o deferimento da tutela provisória à prestação de caução (garantia) idônea. É uma forma de garantir, no caso de revogação da tutela, eventuais prejuízos experimentados pela parte contrária.

A caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

 

– Caráter Incidental e Antecedente

 

A tutela provisória pode ser requerida antes do pedido principal completo com todos os seus argumentos (caráter antecedente) e em conjunto com a petição inicial completa ou durante  o curso da ação (caráter incidental).

A tutela provisória requerida em caráter antecedente não se aplica à tutela de evidência, vez que seu traço característico é a urgência, o que não se vislumbra nesse tipo de tutela.

Leia também: Tutela Antecipada e o novo CPC, onde trato especificamente sobre essa tutela requerida em caráter incidental e antecedente.

 

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Coisa julgada e o novo CPC. Em processo judicial é normal que a parte vencida utilize de algum recurso para modificação da decisão prolatada pelo magistrado. Ocorre que a possibilidade de interposição de recurso possui hipóteses bem delineadas pela legislação e prazos que devem ser observados.

Em prestígio ao princípio da segurança jurídica, não podemos conceber a existência de decisões mutáveis ad eternum, isto é, a possibilidade de alteração de uma decisão judicial em qualquer tempo.

E nessa seara, a coisa julgada tem importante papel.

Após a prolação de uma decisão judicial, caso cabível, passa a correr o prazo para interposição do recurso. Esgotado o prazo ou esgotadas as espécies recursais, a decisão se torna irrecorrível (não mais passível de recurso – modificação).

A passagem da decisão da situação original (em que era recorrível) para esta nova situação (de irrecorribilidade) é chamada de trânsito em julgado. (Câmara, 2016:324)

Casos há em que, transitada em julgado a sentença, é ela alcançada por uma estabilidade mais intensa, a que se chama coisa julgada. Coisa julgada é, pois, a estabilidade da sentença irrecorrível. (Câmara, 2016:324)

O art. 502 do CPC (Código de Processo Civil) traz de maneira explícita o conceito de coisa julgada:

Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso

Para a completa compreensão do conceito destacado é importante diferenciarmos a coisa julgada material da coisa julgada formal, uma vez que o art. 502 faz expressa menção apenas à coisa julgada material.

 

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Coisa Julgada Formal e Material

 

Gonçalves (2017), muito bem observa que, coisa julgada formal e material não são espécies de coisa julgada. Na verdade, são duas formas de manifestações do mesmo fenômeno.

 

– Coisa Julgada Formal

Também chamada de preclusão máxima, a coisa julgada formal possui efeito endoprocessual, pois impede, a rediscussão e a mutabilidade da decisão no mesmo processo.

Assim, todas as sentenças, com ou sem análise de mérito, ficarão submetidas à coisa julgada formal. Afinal, após o trânsito em julgado da sentença (seja ela terminativa ou definitiva) não é mais possível a modificação do seu conteúdo dentro do processo.

Não obstante o conceito acima descrito, algumas doutrinas fazem diferenciação no tocante às espécies de sentenças alcançadas pela coisa julgada formal. Para alguns, apenas as sentenças terminativas (sem análise de mérito) estão passíveis à coisa julgada formal.

 

– Coisa Julgada Material

Consiste não mais na impossibilidade de modificação da decisão no processo em que foi proferida, mas na projeção externa dos seus efeitos, que impede que a mesma questão, já decidida em caráter definitivo, volte a ser discutida em outro processo. (Gonçalves, 2017:743)

Noutras palavras, a coisa julgada material impede a rediscussão da questão decidida no processo em outra demanda. Caso, ocorra nova petição idêntica, o juiz extinguirá o processo sem análise de mérito, sob o fundamento da coisa julgada.

Obs: Via de regra, apenas as sentenças possuem força para operar coisa julgada, os demais pronunciamentos judiciais não.

Contudo, a chamada sentença parcial de mérito, que nada mais é que uma decisão interlocutória que decide parcialmente o mérito de maneira antecipada, também tem o condão de fazer coisa julgada.

Daí a justificativa para o art. 502 do CPC tratar acerca da decisão de mérito quando se refere à coisa julgada material. O conceito legal não limita a coisa julgada apenas à sentença de mérito.

A sentença parcial de mérito é, portanto, um claro exemplo de decisão interlocutória capaz de gerar coisa julgada material.

 

Tríplice Identidade

 

Como já afirmado, a coisa julgada material, por conta dos efeitos externos ao processo, impede a propositura de uma nova ação idêntica àquela julgada, sob pena de ser o processo extinto sem resolução de mérito.

O CPC tratou também de conceituar o que seria uma ação idêntica, esse conceito está grafado no art. 337, §2º do CPC nos seguintes termos:

(…)

§2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

É o que Didier denomina de tríplice identidade. Desta forma, havendo essa igualdade nos três elementos (partes, causa de pedir e pedido) não será possível repropositura da demanda.

Noutro norte, se não há identidade de partes, causa de pedir ou pedido, a coisa julgada não lançaria seus efeitos.

Porém, podem ocorrer situações em que mesmo alterando-se algum desses elementos, a autoridade da coisa julgada se aplicará (Didier, 2015).

Ex: João propõe ação de alimentos em face de José e vence com coisa julgada. O Ministério Público (apesar de legitimado) não pode entrar com ação de alimentos em face de José em razão de alimentos devidos a João.

Segundo Didier (2015:519), nesse caso, a situação jurídica já foi resolvida definitivamente e a norma jurídica concreta já se tornou indiscutível pela coisa julgada.

 

Observações importantes

 

– Existem situações em que a coisa julgada não impedirá eventual revisão da decisão. Ex: Ação de alimentos (art. 505, I CPC). O que o CPC denomina de relação jurídica de trato continuado.

 

–  A eficácia preclusiva da coisa julgada – Reputar-se-ão apreciadas não apenas as matérias deduzidas, mas as dedutíveis pelas partes. Ex: em ação de cobrança o réu se defende alegando que fez o pagamento; o juiz ainda assim sentencia favoravelmente ao autor. Mais tarde o réu entra com ação declaratória de inexistência de débito alegando compensação. (causa de pedir diferente).

Tal hipótese não é possível, por conta da eficácia preclusiva da coisa julgada. Tudo que foi alegado ou que poderia ser alegado está englobado pela eficácia da coisa julgada, tal como previsto no art. 508 do CPC.

 

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O conceito de sentença encontra-se estampado no art. 203, §1º do CPC (Código de Processo Civil), que estabelece o seguinte:

(…) § 1o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

O conceito apresentado pelo CPC é bastante objetivo, mas demanda algumas explicações:

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– Inicialmente, é importante destacar que o CPC levou em conta dois critério para formulação desse conceito: o conteúdo e o efeito da decisão. Assim, para ser sentença, o pronunciamento judicial deve ter fundamento nos arts. 485 e 487 do CPC (conteúdo), além de colocar fim à fase cognitiva do procedimento comum ou da execução (efeito)

As matérias constantes dos arts. 485 e 487 dizem respeito às hipóteses de decisões judiciais que não analisam o mérito e aquelas que analisam o mérito, respectivamente.

Obs: Decisão de mérito é aquela que analisa o pedido formulado na petição inicial. Se a decisão judicial foi sem análise de mérito, significa, que ele levou em consideração apenas questões processuais (formais) no momento de decidir. Ex: O juiz decide pôr fim ao processo porque o autor não colocou na petição inicial o endereço do réu. Nesse caso decidiu sem análise de mérito, tendo em vista que não analisou o pedido formulado, mas apenas questões formais.

Voltando ao conceito de sentença, é importante que a decisão judicial se enquadre tanto no critério de conteúdo quanto no critério efeito. Isso porque existem pronunciamentos judiciais que analisam o mérito, mas, por exemplo, não colocam fim à fase de conhecimento. Ex: Julgamento parcial antecipado de mérito.

No julgamento antecipado parcial de mérito, previsto no art. 356 do CPC, o juiz poderá decidir acerca de um ou mais pedidos formulados na petição inicial, quando, por exemplo, se mostrarem incontroversos (ou seja, quanto a eles não pairam dúvidas).

Neste caso, o juiz concede parte do pedido formulado na petição inicial (análise de mérito), mas, não põe fim à fase de conhecimento, pois o processo continua normalmente em relação aos demais pedidos.

Este é um exemplo típico de decisão judicial que não se enquadra no conceito de sentença, apesar de analisar o mérito. Assim, o recurso cabível neste caso seria o agravo de instrumento, já que estamos diante de uma decisão interlocutória, e não de uma sentença.

 

Quais espécies de sentença?

 

Para a determinação das espécies de sentença, a doutrina leva em consideração o seu conteúdo. Dessa forma, temos duas espécies:(Câmara, 2016)

– Sentença Terminativa

– Sentença Definitiva

A sentença terminativa é aquela que não resolve o mérito, suas hipóteses estão previstas no art. 485 do CPC. Entre elas está a previsão do indeferimento da petição inicial.

Ocorrendo o indeferimento da petição inicial (art. 330 do CPC), a decisão que põe fim a esse processo será uma sentença terminativa.

Por outro lado, a sentença definitiva é aquela que analisa o mérito da causa, prevista no art. 487 do CPC.

Quanto o autor leva ao judiciário a sua demanda, ele pretende receber uma decisão que analise o seu direito (que analise o pedido formulado). E o magistrado, caso estejam presentes os requisitos para análise do mérito, deverá decidir acerca de todos os pedidos formulados na petição inicial.

Quando o juiz, por exemplo, analisa a procedência ou a improcedência do pedido ou dos pedidos formulados, ele está justamente analisando o mérito.

– A sentença DEFINITIVA, ou seja, aquela que analisa o mérito faz coisa julgada material, ou seja, impede a rediscussão daquele caso em outra demanda.

– A sentença TERMINATIVA, ou seja, aquela que não analisa o mérito faz apenas coisa julgada formal, ou seja, impede apenas a rediscussão no mesmo processo, mas não a impede em um processo autônomo.

Aplicando-se as normas fundamentais do novo CPC, neste caso a Primazia do julgamento de mérito, é forçoso entender, que o magistrado deve empenhar-se no sentido de proferir sentença definitiva e não terminativa.

Cuidado: Nem toda sentença terminativa permite a rediscussão da demanda. Ex: Sentença que extingue o processo com fundamento na perempção, litispendência e coisa julgada.

 

Quais os elementos da sentença?

 

Os elementos da sentença são, na verdade, os requisitos essenciais para sua validade. A falta de alguns desses requisitos gera a nulidade da sentença. O art. 489 do CPC os enumera: Relatório, Fundamentos e Dispositivo.

 

– Relatório

Conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo.

O relatório é muito importante para a sentença, principalmente quando levado em conta a técnica dos precedentes judiciais, pois a partir do relatório será possível estabelecer juízo positivo ou negativo acerca da sua aplicabilidade.

No juizados especiais cíveis o relatório pode ser dispensado, com fundamento no art. 38 da lei 9.099/95. Mas o CPC não traz artigo que aborde tal disposição. A falta de relatório acarreta a nulidade absoluta da sentença proferida.

 

– Fundamentos

Momento em que o juiz analisará as questões de fato e de direito.

A argumentação lançada pelo magistrado na fundamentação da sentença deve guardar estreita relação com o seu julgado final (parte dispositiva), utilizando-se do chamado silogismo lógico.

Nos fundamentos da sentença, além de estabelecer a justificativa jurídica para a sua decisão, o magistrado também decide acerca das questões preliminares ainda não enfrentadas e das questões prejudiciais. O CPC em algumas passagens também chama os fundamentos de justiça da decisão.

As questões discutidas e decididas nos fundamentos não fazem coisa julgada, ou seja, podem ser discutidas em outras demandas, a exceção do disposto no art. 503, §1º do CPC.

 

– Dispositivo

Momento em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

O juiz deverá enfrentar todos os pedidos formulados pelas partes. Caso o juiz não se pronuncie acerca de algum dos pedidos, isso não significará negativa ao pedido, e sim omissão do julgador. Tal omissão pode ser sanada com os Embargos de Declaração.

O magistrado deve, portanto, ficar adstrito aos pedidos formulados pelas partes, sob pena de proferir julgamento citra, extra ou ultra petita.

O julgamento citra petita ocorre quando o juiz deixa de examinar algum dos pedidos formulados e será extra ou ultra petita quando concede algum pedido não pleiteado ou contra quem não faz parte da relação processual.

O legislador estabeleceu expressamente em quais casos a sentença será considerada não fundamentada:

(CPC) Art. 489 (…)

§1ºNão se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

 

Gonçalves (2017) destaca ainda que diante do que dispõe o art. 503, § 1º, do CPC, também será decidida no dispositivo da sentença a questão prejudicial, apreciada incidentemente, desde que preenchidos os requisitos do art. 503, § 1º, incisos I, II e III, do CPC.

 

Classificação das sentenças definitivas

 

A doutrina distingue dois critérios para a classificação das sentenças: Quanto a resolução ou não de mérito (já abordamos no início do texto – classifica as sentenças em terminativa e definitiva) e quanto ao conteúdo da sentença.

Esse último critério que nos interessa neste momento. Existem duas correntes nesta classificação:

A primeira, adota a teoria ternária (ou trinária). Por ela as sentenças se classificam em:

– Declaratórias;

– Constitutivas; e

– Condenatórias

A segunda, adota a teoria quinaria (ou quíntupla). Por ela, haveria cinco espécies de sentença, além das três acima citadas, teríamos ainda:

– Executivas lato sensu e

– Mandamentais

Para este texto, faz-se a opção pela primeira corrente, sob o entendimento de que as sentenças executivas lato sensu e mandamentais são, na verdade, subespécies de tutela condenatória, conforme se verá.

 

Sentença Declaratória

Também chamada por algumas doutrinas de “meramente declaratórias”. É aquela que contém, apenas, a certificação da existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica, ou da autenticidade ou falsidade de um documento. (Câmara, 2016: 308)

A declaração acerca de alguma demanda posta ao Judiciário parece que é peça fundamental em toda sentença prolatada. Tal entendimento não está incorreto, algumas doutrinas costumam afirmar que todas as espécies de sentença possuem conteúdo declaratório.

O que diferença a sentença declaratória das demais, é que ela se limita a essa declaração, por isso o nome de meramente declaratória.

Com a tutela declaratória, o judiciário afirma com quem está o direito, retirando-se a incerteza que pairava.

Um exemplo típico é Ação de Investigação de Paternidade.

O art. 19 do CPC traz a seguinte redação:

Art. 19.  O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;

II – da autenticidade ou da falsidade de documento.

 

Tal dispositivo torna impossível eventual pedido para declaração acerca de fatos.

Uma última observação importante: A sentença declaratória possui efeito ex tunc, já que apenas declara a existência de relação jurídica, não as cria.

 

Sentença Constitutiva

Se caracteriza por conter ato judicial que determina a criação, modificação ou extinção de relação jurídica. (Câmara, 2016)

Quando o autor desejar constituir (constitutiva positiva) ou desconstituir (constitutiva negativa) uma relação jurídica sem o consentimento do réu, haverá interesse para a postulação pela tutela constitutiva.

A eficácia dessa sentença é ex nunc, tendo em vista, que não possuem eficácia retroativa. Seus efeitos fluem a partir do trânsito em julgado.

 

Sentença Condenatória

É aquela que, reconhecendo a existência de um dever jurídico, permite a prática de atividade jurisdicional posterior destinada a efetivar aquilo que na sentença se reconheceu ser direito de uma das partes. (Câmara, 2016)

A sentença condenatória estabelece uma obrigação que deve ser cumprida pelo réu. As demais espécies de sentença se efetivam por si mesmas, esse é o fator principal que as diferencia da condenatória. (Gonçalves, 2017)

A condenatória deve ser executada. Caso o réu não o faça voluntariamente, o legislador estabeleceu os instrumentos para que o autor busque a sua satisfação.

As sentenças condenatórias possuem eficácia ex tunc, pois retroagem à data de propositura da ação.

 

Tutela mandamental

A sentença mandamental é aquela em que o juiz emite uma ordem, um comando, que deve ser cumprido pelo réu. Normalmente, essa imposição vem acompanhada de uma sanção pelo seu descumprimento. Ex: as sentenças proferidas em Mandado de segurança. (Gonçalves, 2017).

Observem que na verdade, trata-se de uma sentença condenatória.

 

Tutela executiva lato sensu

Também são espécies de tutela condenatória, que se distinguem por prescindirem de uma fase de execução. Se a obrigação não for cumprida pelo devedor, o Estado tomará as providências necessárias para que o seja, independentemente dele. É o que ocorre nas ações de despejo ou nas possessórias, em que o juiz determina a retomada de bem. Ele determinará a expedição de mandado de despejo ou de reintegração de posse, sem necessidade de instauração de fase executiva, nem do uso de meios de coerção. (Gonçalves, 2017: 736)

Constitui-se, na verdade, em uma sentença condenatória.

 

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Pedidos e novo CPC.

Já tratei aqui no blog acerca da petição inicial. Naquela publicação deixei claro o quanto a petição inicial é importante para a demanda, afinal, sem ela o judiciário permaneceria em sua inércia e o cidadão desejoso da realização de algum direito.
Pois bem, se a peça mais importante do processo é a petição inicial, sem dúvida alguma, o pedido é a parte mais importante da petição inicial.

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O pedido reflete o objetivo do autor ao buscar o judiciário. Reflete a finalidade maior a que o processo serve.
Theodoro Júnior (2015) citando Jacy de Assis explicita muito bem tal questão: “o pedido é a conclusão da exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos; estes são premissas do silogismo, que tem no pedido a sua conclusão lógica”.
O pedido é um dos requisitos da petição inicial, previsto no art. 319, IV do CPC e estão diretamente ligadas à providência judicial final. Afinal, a sentença deverá refletir o que as partem pediram.
O princípio da congruência ou da adstrição (art. 141 e 492 do CPC) que firmam a ideia central de que o pedido é, na verdade, o “rascunho” da sentença.

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
(…)
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Tal regramento possui exceções no próprio CPC, conforme se verá mais a frente.

 

Pedido Mediato x Pedido Imediato

 

Parcela significativa da doutrina faz a classificação do pedido em mediato e imediato.

Pedido Imediato

É o provimento jurídico desejado (ex: sentença condenatória, sentença declaratória)

Pedido Mediato

É o próprio direito desejado (ex: o valor do crédito, a coisa etc.)
Theodoro Júnior (2015:998) elucida que o pedido imediato põe a parte em contato direto com o direito processual, e o mediato, com o direito substancial.

 

Pedido deve ser CERTO e DETERMINADO

 

O pedido deve ser certo, ou seja, deve ser expresso. O pedido deve ser determinado, ou seja, devidamente quantificado; é a correta identificação do objeto ou prestação que se pede. Os arts. 322 e 324 do CPC fundamentam estas premissas.
O CPC prevê expressamente hipóteses que excepcionam o pedido certo e determinado, são os chamados pedidos implícitos e genéricos, respectivamente. Os pedidos implícitos serão tratados mais à frente.
Os pedidos genéricos estão previstos, de maneira geral, no art. 324, §§ 1º e 2º do CPC.

Art. 324. (…)
§ 1o É lícito, porém, formular pedido genérico:
I – nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;
II – quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;
III – quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
§ 2o O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção.

Um exemplo muito comum na doutrina é a hipótese de demanda que envolve acidente de trânsito, o autor (que foi atropelado por exemplo) pede danos morais e materiais. No tocante aos danos materiais, com fundamento no art. 324 §1º, II do CPC requer indenização por todo o tratamento a que vai ser submetido.
Os pedidos genéricos são quantificados, para correta execução, através da liquidação de sentença (art. 509 e ss do CPC). Procedimento que é utilizado quando a sentença é ilíquida, pois estabelece os parâmetros sem determinar o valor.

 

Os pedidos implícitos no novo CPC

 

Pedido implícito é aquele que não foi destacado expressamente na petição inicial ou na reconvenção, porém, é possível verificar a sua existência pela análise do pedido principal.
O novo CPC diferentemente do CPC de 73 (revogado) abriu a possibilidade de admissão dos pedidos implícitos ao dispor em seu art. 322, §2º:

Art. 322 (…)
§ 2o A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.

Os pedidos implícitos constituem exceções ao princípio da congruência ou da adstrição, pois, mesmo não havendo o pedido expresso, o juiz deverá concedê-los. Os citados pela doutrina são:

– Prestações periódicas – fundamento art. 323 do CPC.
As prestações que se vencerem no curso do processo, estão inclusas no pedido principal

– Consectários legais – fundamento art. 322, §1º e art. 404 do CPC
São os juros e a correção monetária.

– Honorários e custas – fundamento art. 322, §1º e art. 85, §18 do CPC.
A súmula 453 STJ perdeu sua eficácia frente a essas novas disposições do CPC.

*continua na próxima página…

Cumulação de Pedidos

 

É o que a doutrina também chama de cúmulo objetivo de demandas. É a hipótese de realização de mais de um pedido.
Não se deve confundir a cumulação objetiva (que diz respeito à cumulação dos pedidos), com a cumulação subjetiva (que é, na verdade, o litisconsórcio).
A cumulação de pedidos pode ser própria ou imprópria. Abaixo, especifico melhor ambas:

 

Cumulação de Pedidos Própria

 

Essa é a verdadeira cumulação, pois o autor objetiva mais de uma coisa no processo. O seu traço característico é o aditivo “e”. O autor deseja isso “e” aquilo. Se divide em:

 

– Cumulação Simples (aditiva):

Nessa espécie não há interdependência entre os pedidos. O autor quer uma coisa e outra, não há necessidade de conexão entre as duas. O juiz pode conceder uma e não conceder a outra, ou conceder ambas.
Ex: Indenização por danos morais e materiais.

– Cumulação Sucessiva

Nessa há dependência entre os pedidos. O autor quer uma coisa se ganhar a outra. O juiz concederá o segundo pedido apenas se acolher o primeiro.
Ex: Investigação de paternidade e alimentos. Para dar alimentos tem que declarar a paternidade.

 

Cumulação de Pedidos Imprópria

 

A doutrina chama a cumulação imprópria de uma falsa cumulação, afinal, o autor objetiva apenas uma coisa, apesar de fazer outros pedidos. O seu traço característico é a conjunção alternativa “ou”.
O autor deseja isso “ou” aquilo. Se divide em:

 

– Cumulação Eventual ou subsidiária

É aquela em que o autor realiza os pedidos em ordem de preferência.
Ex: Aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.
Na prática, costuma-se utilizar da seguinte forma: Após a formulação do pedido principal, o autor escreve “na remota possibilidade de indeferimento do pedido principal, seja ao menos concedido o segundo pedido”.
Perceba que o autor estabelece uma ordem de preferência. Caso o juiz conceda o pedido principal, ele não analisará os demais.

– Cumulação Alternativa

Na cumulação alternativa, o autor não estabelece preferência. Ele faz dois pedidos e o juiz analisa qual será concedido.
Ex: rescisão de contrato ou revisão de contrato

 

Cumulação de pedidos superveniente

 

Algumas doutrinas abordam essa terceira modalidade de cumulação. A cumulação superveniente aplica-se à reconvenção, prevista no art. 343 do CPC.
Na reconvenção a cumulação é heterogênea, pois os pedidos cumulados com o principal são da outra parte da relação processual. O juiz deverá analisar não só os pedidos do autor, mas também os do réus (feitos na reconvenção).

 

Requisitos para a Cumulação de Pedidos

 

O art. 327, §1º do CPC trata acerca dos requisitos para a cumulação dos pedidos:

Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I – os pedidos sejam compatíveis entre si;
II – seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III – seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
§ 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum.
§ 3o O inciso I do § 1o não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art. 326.

Esses requisitos não se aplicam à cumulação superveniente. Em suma os requisitos são:

 

1 – Compatibilidade entre os pedidos

O direito material não poder proibir a cumulação. Esse requisito, por força do §3º do art. 327, acima citada, não se aplica à cumulação imprópria).
Ex: Joaquim realiza contrato de compra e venda com João, mas descobre que na coisa existe vício oculto (vício redibitório). O código civil permite que Joaquim obtenha abatimento proporcional do preço ou a rescisão do contrato (recebendo o valor pago e devolvendo o bem).
Não é possível a cumulação nesse caso.

2 – Identidade de partes

Não é possível cumular pedidos contra partes diversas

3 – Competência do juízo para todos os pedidos

O juiz deve ser competente para conhecer de todos os pedidos formulados. Caso o juiz não seja competente para algum dos pedidos, a cumulação não será possível.
Ex: benefício previdenciário (competência da justiça federal) e acidentário (competência da justiça estadual).

4 – Identidade procedimental

O procedimento aplicável aos pedidos deve ser o mesmo. O art. 327, §2º do CPC, acima citado, possui disposição interessante. Caso os procedimentos aplicáveis aos pedidos cumulados sejam distintos, o autor pode optar pelo rito comum, nesse caso a cumulação é possível.

 

Ampliação dos pedidos

 

É sabido que o pedido com suas especificações deve estar presente na petição inicial, uma vez que se trata de requisito essencial, conforme dicção do art. 319 do CPC.
Nessa temática, a pergunta que se faz é: É possível ampliar o pedido após a propositura da ação?
A resposta é: Sim, mas depende do momento e de alguns outros fatores.
O art. 329 do CPC trata da questão e estabelece quais os limites e possibilidades para alteração do pedido:

– Da propositura até a citação: o autor altera o quanto quiser
– Da citação até o saneamento: o autor altera o quanto quiser mas precisa da concordância do réu. Assim, o réu terá nova oportunidade para contestar e apresentar provas.
– Após o saneamento: neste ponto a doutrina é bastante divergente.
No CPC anterior era expressamente vedada a alteração do pedido nessa fase. Já o novo CPC não faz menção a essa proibição. Na verdade, o novo CPC nem proíbe, nem permite, expressamente.
A doutrina se posiciona em duas vertentes:
1 – Deve seguir o regramento do código revogado, ou seja, após o saneamento não é mais possível a alteração do pedido
2 – Com base no art. 190 do CPC – as partes poderiam mudar de maneira consensual, o que significaria um negócio processual.

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Resposta do Réu e o novo CPC.

O momento para apresentação da resposta pelo réu é bastante relevante, já que nele se estabelece o contraditório de maneira efetiva. Apresentando sua resposta o réu se defende das alegações firmadas na petição inicial e pode até mesmo formular pedidos contra o autor.

A resposta do réu, portanto, não se limita apenas à sua defesa, mas também ao momento oportuno para apresentar suas pretensões em face do autor.

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São 03 as possibilidades de resposta do réu, de acordo com o novo CPC (Código de Processo Civil): Contestação, reconvenção e intervenção de terceiros.

Inicialmente, vamos nos concentrar na contestação, já que ela é a principal peça de resposta do réu, como adiante veremos:

 

Defesa do Réu – Aspectos Gerais

 

A defesa do réu está fundada na garantia constitucional à ampla defesa e o contraditório. Inicialmente, é importante respondermos a uma questão posta pela doutrina:

Qual a natureza da defesa do réu: dever, obrigação ou ônus?

Nesse campo, a doutrina prevalente entende que a defesa do réu é na verdade um ônus.

Mas, por que defesa é ônus?

Gajardoni explica que:

 

Dever é uma sujeição passiva que não se esgota com o cumprimento e que pode ser imposto com a aplicação de sanção.

Ex: votar é um dever (obrigação de votar em todas as eleições – quem não vota sofre sanção).

 

Obrigação é também uma sujeição passiva que pode ser imposta através da aplicação de sanção, porém, uma vez praticada, esgota-se.

Ex: pagar (paga-se a dívida uma vez, não paga tem sanção).

 

Ônus é imperativo do próprio interesse; também é uma sujeição, porém não pode ser imposto, tampouco acarreta sanção. A ideia de ônus, é que a parte pratica se quiser (é voluntário), porém, tratando-se de imperativo do próprio interesse, a parte ganha com a sua prática ou perde se não o pratica.

Ex: ônus da prova.

 

Quanto à defesa Theodoro Júnior (2015:2016) ainda elucida, não quer dizer que o demandado tenha o dever ou a obrigação de responder. Há, para ele, apenas o ônus da defesa, pois, se não se defender, sofrerá as consequências da revelia.

O que diferencia muito o processo civil do processo penal, pois no processo penal, a defesa não é ônus porque é obrigatória.

 

– Classificação das Defesas (Resposta do Réu)

 

As defesas apresentadas pelo réu, podem ser típicas ou atípicas.  As típicas estão previstas na lei como tal. Ex: contestação e reconvenção. Já as atípicas não são previstas na lei como tal, mas podem ser utilizadas como defesa. Ex: reconhecimento jurídico do pedido (art. 487, III CPC).

São muitas as classificações propostas pela doutrina, apresento aqui a classificação apresentada por Gajardoni e Zufelato (2017).

 

1) A primeira classificação divide as defesas em processuais e de mérito

(Resposta do Réu)

– Defesa Processual (contra a admissibilidade) – são as chamadas preliminares de defesa.

a) Própria ou peremptória – Objetiva a extinção sem mérito. Ex: falta de interesse processual, perempção, coisa julgada, etc.

b) Imprópria ou dilatória – Objetiva o retardamento do processo. Ex: alegação de incompetência relativa, alegação de citação inválida, etc.

 

– Defesa de Mérito (ou substancial)

a) Direta – negativa dos fatos ou das suas consequências jurídicas. Nesse caso, o ônus da prova é do autor.

b) Indireta – confirma os fatos ou consequências jurídicas, porém, a eles opõe outros extintivos, impeditivos ou modificativos. Ex: Prescrição, decadência, novação, exceção de contrato não cumprido, etc. Nesse caso o ônus da prova é do réu.

O art. 373 esclarece acerca desse ônus probatório:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

2 – Teoria das Exceções

(Resposta do Réu)

– Exceção (em sentido estrito)

Defesa só reconhecível pelo magistrado mediante arguição e em determinado prazo, sob pena de preclusão, salvo se a lei permitir a alegação em qualquer momento. Podem ser:

a) Processuais – Ex: convenção de arbitragem

b) De Mérito – Ex: Pagamento, novação, compensação, etc. Decadência convencional (não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (art. 205 e ss) e pode ser alegada a qualquer tempo pela parte que aproveita)

 

– Objeção

Defesa relacionada a matérias reconhecíveis de ofício e a qualquer tempo até o trânsito em julgado. Podem ser:

a) Processuais – Ex: Falta de condições da ação, falta de pressupostos processuais, conexão, continência, litispendência etc. – art. 337, §5º CPC. Há mais objeções processuais que as exceções processuais.

b) De Mérito – Ex: Prescrição em favor de incapaz e Decadência legal

 

Contestação e o novo CPC

 

A contestação é a peça que traz ao processo todo o conteúdo de defesa do réu, com a qual se insurge contra as afirmações formuladas pelo autor na petição inicial. Os arts. 335 a 342 do CPC regulam a contestação.

Pela contestação não há uma ampliação dos limites objetivos da lide, ou seja, a contestação não acrescenta itens a serem decididos pelo juiz. O que a contestação amplia é a cognição do juiz, que deverá analisar não só os fundamentos apresentados pelo autor, como também os de defesa apresentados pelo réu.

Os principais princípios processuais que atuam na apresentação da contestação são os da eventualidade e o da impugnação especificada.

O primeiro determina que a contestação deve concentrar toda sua matéria de defesa, mesmo que não haja total compatibilidade entre si.

O art. 342 do CPC enumera hipóteses a esse princípio, ou seja, situações em que mesmo não apresentando na contestação a matéria ainda pode ser arguida posteriormente.

Art. 342.  Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I – relativas a direito ou a fato superveniente;

II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

O princípio da impugnação especificada dos fatos alegados na inicial determina que o réu deve impugnar todas as questões postas na inicial, sob pena de preclusão.

Tal princípio impõe ao réu o ônus de, articuladamente, impugnar todos os fatos alegados pelo autor, sob pena, de presumir-se verdadeiros.

O art. 341 do CPC dispõe acerca desse princípio e elenca exceções à sua aplicação:

Art. 341.  Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I – não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III – estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único.  O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

 

Observações Importantes: (contestação e o novo CPC)

 

– O art. 337 do CPC enumera as preliminares que podem ser suscitadas pelo réu, em sede de contestação.

– O Prazo para Contestar:

+ Prazos Especiais – arts. 180, 183, 186 e 229

+ Flexibilização procedimental voluntária (art. 190)

+ Termo inicial variável (art. 335)

– As exceções de incompetência, impugnação ao valor da causa e outras existentes na vigência do CPC de 73 e que se processavam em peças separadas, devem se concentrar na própria contestação.

 

Reconvenção e o novo CPC

 

A reconvenção é uma das formas típicas de resposta do réu, previstas no CPC. Por ela, o réu apresenta pedido(s) contra o autor. É como se fosse uma nova ação dentro do processo em andamento.

Na reconvenção o autor do processo principal passa a ser réu, o réu passa a ser autor. É uma forma de o réu atacar o autor.

 

Natureza jurídica da Reconvenção

 

A reconvenção possui natureza jurídica de ação, assim, a sua apresentação deve estrita observância ao art. 319 e 320 do CPC.

Tal natureza jurídica fica ainda mais clara quando se demonstra que há total independência entre a ação principal e a reconvenção. É possível, por exemplo, que a ação principal seja extinta e a reconvenção prossiga normalmente.

O art. 343 §2º do CPC evidencia tal situação:

Art. 343 (…)

§2º – A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção.

 

Reconvenção cabe apenas no processo de conhecimento

 

A reconvenção é cabível apenas no processo de conhecimento. No processo de execução a sua utilização não é possível.

Nos processos que tramitam perante os juizados especiais não há possibilidade de apresentação de reconvenção, por falta de sua previsão na Lei 9.099/95. Contudo, essa mesma lei possui disposição (art. 31 da lei 9.099/95) que possibilita ao réu formular pedido contraposto ao autor, o que, na prática, funciona como uma espécie de reconvenção.

 

Prazo e Forma de Apresentação

 

O prazo para apresentação da reconvenção é o mesmo da contestação, qual seja, 15 dias. Não apresentada no prazo e em conjunto com a contestação, estará preclusa a possibilidade de reconvenção no processo.

Importante mencionar que é possível ao réu contestar sem reconvir, contestar e reconvir em conjunto ou mesmo, apenas reconvir.

Gonçalves (2017: 600) esclarece:

Se o réu não contestar, mas reconvir, não será revel, porque terá comparecido ao processo, e se manifestado. Portanto, deverá ser intimado de todos os atos processuais subsequentes. Mas serão presumidos os fatos narrados na petição inicial? Depende. Se, ao reconvir, ele apresentou fundamentos incompatíveis com os do pedido inicial, estes não se presumirão verdadeiros. Contudo, naquilo em que não houver tal incompatibilidade, haverá a presunção.

Caso o réu conteste e apresente reconvenção, elas devem ser apresentadas em peça única. Assim, a reconvenção será um capítulo específico da mesma peça que apresenta a defesa do réu.

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