Parcelamento de Salários. Desde que a crise econômica abalou o Brasil de maneira mais aguda, muito se tem falado a respeito do parcelamento dos vencimentos (dos salários) de servidores públicos de vários estados e municípios da federação.

Sob a alegação de dificuldade de caixa, alguns entes federados parcelam as verbas que os servidores têm direito e outros atrasam o pagamento sem maiores explicações.

O que os nossos tribunais entendem a esse respeito?

O que são vencimentos e remuneração? (parcelamento de salários)

Segundo a lei 8.112/90 (Estatuto dos servidores públicos civis da União), vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Já a remuneração é o vencimento do cargo mais as vantagens pecuniárias estabelecidas em lei.

Então, na verdade, o servidor ocupante de cargo público faz jus pelo seu trabalho à remuneração, ou seja, o vencimento determinado em lei para o cargo acrescido das vantagens que, eventualmente, lhe sejam atribuídas.

Analogicamente, a remuneração corresponde ao salário do servidor público.

Toda pessoa que coloca sua mão-de-obra a serviço do Estado deve receber a sua contraprestação financeira, pois, não há que se cogitar a possibilidade de realização de serviços de maneira gratuita. Existe, inclusive, vedação legal neste sentido.

Parcelamentos e atrasos no pagamento da remuneração

Os jornais de circulação nacional citaram a situação dos servidores dos estados de Acre, Amapá, Amazonas, Goiás, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Roraima e Sergipe e Tocantins, além do Distrito Federal. Em todos essas unidades federativas algum tipo de atraso se verificou. Há ainda vários municípios que decretaram estado de calamidade financeira e embarcam na linha do atraso ao pagamento dos servidores.

Segundo notícias veiculadas na internet, mais de um milhão de servidores estão com seus pagamentos em atraso ou parcelados.

Como os tribunais têm abordado tal situação?

Inicialmente, é importante destacar, que o salário do servidor possui natureza alimentar, ou seja, é indispensável para sua manutenção e de todos que dele dependem. Assim, não trata-se de recursos passíveis de livre e irrestrita negociação, já que garantem o mínimo existencial desses trabalhadores.

O Supremo Tribunal Federal (STF) discute essa situação em sede de pedido de Suspensão Liminar formulado pelo estado do Rio Grande do Sul. Neste caso, o Tribunal de Justiça RS (TJRS) determinou que aquele ente federado realize os pagamentos em dia, conforme determina a constituição do estado (o governo daquele estado havia iniciado processo de parcelamento de salários dos servidores).

O Supremo ao decidir o pedido liminar confirmou a decisão do TJRS, garantindo o direito dos servidores ao pagamento em dia.

Houve, em verdade, o reconhecimento judicial pela primazia no pagamento dos servidores, como tantas legislações já assim o fazem, como por exemplo, a lei 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação Judicial);

Além de garantir a subsistência do servidor, outro fundamento deve ser levado em consideração. O administrador público deve pautar-se pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme determina o art. 37 da CF/88.

Os entes públicos possuem legislação que determina prazo limite para pagamento dos salários do servidores, ultrapassado o prazo ali previsto, violado estará o princípio da legalidade.

Noutro rumo, o inciso X, do art. 7º da CF/88 e art. 37, X, CF, preveem que a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica.

Qualquer ato administrativo que determine parcelamento, diminuição ou aumento da remuneração sem o devido lastro legal viola a mencionada norma constitucional.

A situação de calamidade nas finanças públicas é clara e notória em todos os cantos do país. Contudo, deve-se verificar ainda, caso a caso, se há na conduta do administrador público (referente a atrasos e parcelamento de salários) alguma atitude configuradora de improbidade administrativa, prevista na Lei 8.429/92.

Meu salário foi parcelado, o que fazer?

Na hipótese de parcelamento de salários é muito importante verificar a data de pagamento determinada pela legislação do ente a que está vinculado. Caso o parcelamento seja realizado dentro dos limites legais estabelecidos não há muito o que se fazer.

Mas, por outro lado, se o parcelamento ultrapassa a data determinada pela legislação caberá o manejo de ação judicial pugnando pelo pagamento em dia.

Via de regra, os sindicatos e associações de servidores, em situações como essa, acabam por fechar acordos com os gestores no intuito de resguardarem os direitos dos servidores e ao mesmo tempo não abalarem a própria atividade do poder público, que esbarra na chamada “reserva do possível”. Em muitas situações não há como o ente público saldar as obrigações salariais por estrita falta de recursos, onde deve imperar o bom senso frente à crise e ao caos.

Clique aqui e leia também: A crise afeta o servidor público estável?

Grande abraço a todos!

Direito ao esquecimento. O que é?

É o direito que a pessoa possui de não ser lembrada por fatos e situações passadas que possam lhe trazer sofrimento, vergonha ou qualquer outro sentimento violador da dignidade da pessoa humana.

O direito ao esquecimento ilustra bem aquele jargão popular: “Colocar uma pedra sobre o assunto”.

Vamos a uma fato hipotético para ilustrar o direito ao esquecimento:

Considere determina situação em que uma pessoa é submetida a um crime cruel, que tenha causado grandes traumas não só à própria vítima, mas a toda sua família. Dor que se tornou mais forte ainda devido às constantes divulgações na TV, Rádio, redes sociais etc.

Pois bem, naquele momento da ocorrência do crime, inegável o direito à divulgação (liberdade de imprensa) que dá fundamento à atividade jornalística. Apesar de, na prática, a constante divulgação acabar por revitimizar a pessoa ofendida e fazer com que ela vivencie aquele sofrimento psíquico novamente, a Constituição Federal de 1988 ampara aquela atuação.

Contudo, imagine que passados 20, 30, 40, 50 anos da ocorrência desse crime, momento em que, talvez, toda a sociedade, inclusive a vítima, já tenham superados os estigmas e vestígios dos fatos e todos convivem, agora, normalmente com as barbaridades sofridas, presenciadas e esquecidas. Neste cenário, a grande mídia ressuscita aquele ilícito penal em forma de reportagem, em que explicita detalhes da ocorrência, utilizando-se de atores que simulam cada etapa daquele delito, expondo nomes da vítima e do seu algoz, familiares e amigos.

Esta ação acaba por trazer um sofrimento recidivo à vítima que volta a enfrentar o sabor amargo da violência à sua dignidade, dessa vez perpetrada pelos meios de comunicação.

O direito ao esquecimento busca proteção exatamente a essa pessoa que não quer mais ser lembrada por algo que tanto sofrimento lhe trouxe.

Esta tese coloca em discussão algumas questões:

– Teria a vítima ou seus familiares o direito ao esquecimento? (Ou seja, não serem lembrados por situações passadas que lhe tragam sofrimento e angústias)

– Quais os limites para a liberdade de imprensa?

São perguntas complexas que nossa legislação não responde e nem mesmo os tribunais pátrios conseguiram solucionar de maneira pacífica, afinal, entram em colisão dois princípios abarcados pela nossa Carta Magna:

Liberdade de Expressão e Informação

X

Direito à vida privada, à honra e à intimidade da pessoa (dignidade da pessoa humana)

A colisão entre direitos fundamentais:

Com a crescente evolução dos meios de comunicação, alavancados pelo uso da internet, sobretudo dos seus potentes buscadores de conteúdo, a informação se tornou algo acessível a qualquer pessoa.

É possível verificar documentos antigos, fatos históricos de qualquer natureza, até mesmo simples ocorrências noticiadas em jornais de outras épocas a qualquer momento, bastando para isso um clique.

Tal situação de conforto àqueles que buscam a informação trouxe consigo um grande dilema relacionado àqueles atores da notícia, ou seja, as vítimas, familiares, amigos e até mesmo para os ofensores. Teriam eles o direito a serem esquecidos?

Nesta linha, muito tem se discutido na doutrina e nos tribunais acerca de qual interesse deve prevalecer: o interesse geral relacionada à manifestação de pensamento (que engloba a liberdade de imprensa) e de outro lado, o interesse individual de preservação da honra e da privacidade, fundado no princípio da dignidade da pessoa humana.

O Supremo Tribunal Federal no ano de 2015 foi instado a se manifestar em sede de Recurso Extraordinário acerca de situação que envolve um crime cometido há mais de 50 anos e que foi foco de um trabalho jornalístico realizado por uma grande rede de televisão. Os familiares da vítima se sentiram ofendidos e ingressaram com ação exigindo a reparação sob o fundamento do direito ao esquecimento. Abaixo os dados do processo:

ARE 833248 RG / RJ – Rio de Janeiro
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo
Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI

Direito Constitucional. Veiculação de programa televisivo que aborda crime ocorrido há várias décadas. Ação indenizatória proposta por familiares da vítima. Alegados danos morais. Direito ao esquecimento. Debate acerca da harmonização dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade. Presença de repercussão geral.

A repercussão geral da questão foi reconhecida, porém o seu julgamento final ainda não foi realizado e certamente não será dos mais fáceis, já que se encontram em conflito (colisão) direitos fundamentais de grande envergadura previstos na CF/88.

O conflito se evidencia à medida que ao se reconhecer um direito acabe por violar o outro e vice-versa. Assegurar no caso concreto citado o direito à liberdade de imprensa significa negar o direito à honra e privacidade (dignidade da pessoa humana) dos autores. E, da mesma forma, aceitar esse segundo significaria negar no caso concreto a efetividade do primeiro.

Noutro norte, existem exemplos de direito ao esquecimento no nosso ordenamento que viabilizam outros direitos.

Legislações brasileiras que abordam o direito ao esquecimento:

– Artigo 202 da Lei 7210/84 (Lei de Execuções Penais):

Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

– Art. 43, § 1º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor):

Art. 43 – O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.

– Art. 143 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), alterado pela Lei 10.764/2003:

É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. (Parágrafo único). Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

– Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet):

Art. 3°: A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

(…)

II proteção da privacidade;

III proteção dos dados pessoais, na forma da lei.

Art. 7°: O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Conclusão:

O direito ao esquecimento possui ramificações em vários títulos do nosso ordenamento pátrio. Entretanto, não há legislação específica que delineia com suficiente propriedade os contornos desse importante instituto, que ganha corpo a cada dia, sobretudo com a massificação das informações, promovida pela internet e seus potentes buscadores de conteúdo.

Os nossos tribunais já reconheceram em situações concretas o direito à determinada pessoa de ter excluído seu nome de alguns dos motores de busca como forma de garantir sua dignidade (dando efetividade ao direito ao esquecimento) e por outro lado, já negou a exclusão em nome do direito à liberdade de expressão, informação.

O STF ainda não firmou entendimento pacificado acerca da situação, apenas foi reconhecida, conforme anteriormente citado a repercussão geral do tema no ARE 833248 RG / RJ. Por outro lado, a Procuradoria Geral da República (PGR) já se manifestou pelo não provimento do recurso extraordinário por não ter verificado no caso concreto violação aos direitos da personalidade. Importante frisar que a PGR não nega a existência do direito ao esquecimento, apenas argumenta que a sua verificação deve se dar no caso concreto, vez que não há legislação específica.

Resta aguardar o posicionamento definitivo do STF que certamente servirá de paradigma para a solução de casos idênticos.

Grande abraço a todos!

Vaquejada. Este é um tema que vem causando um turbilhão de confrontos nas redes sociais. Alguns se manifestam favoráveis à vaquejada, enquanto expressão da cultura popular brasileira; outros se manifestam contrariamente, levantando a bandeira da proteção aos animais, que são submetidos a maus tratos durantes essas atividades.

O objetivo do presente artigo é discutir um pouco acerca da recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) com relação ao assunto e responder ao questionamento: A vaquejada foi proibida?

O que é vaquejada?

Segundo o dicionário online Michaelis, o termo vaquejada comporta os seguintes significados: reunião do gado de uma fazenda; reunião de gado espalhado por diversas áreas, para que seja conduzido aos currais da fazenda; apartação; Torneio entre os vaqueiros, que demonstram sua destreza ao derrubar novilhos.

Segundo o portal da vaquejada, o torneio que todos conhecemos em que os vaqueiros perseguem o animal e devem derrubá-lo pela cauda dentro dos limites estabelecidos, na verdade teve sua origem nas atividades corriqueiras do vaqueiro, na chamada apartação. Dali se tornou competição, atualmente realizada em todos os rincões do país.

A vaquejada foi proibida?
Em uma primeira análise não. A vaquejada não foi proibida, o que ocorreu foi a declaração de inconstitucionalidade de uma lei cearense que a regulamentava. Em todo o país continuam ocorrendo os eventos dessa área, inclusive com a distribuição de premiação aos vencedores.

Contudo, a chamada Teoria dos Motivos Determinantes nos direciona a opor de maneira erga omnes não só o dispositivo do acórdão, mas também a causa de decidir (fundamento da decisão).

Nesta senda, verifica-se pelo voto, sobretudo do ministro relator da ADI 4983 (Ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo procurador geral da república contra lei cearense que regulamentava a vaquejada), que a prática da vaquejada impõe maus tratos aos animais, o que viola diretamente o art. 225, §1º, VII da CF/88.

Com fundamento nesta teoria (amplamente aceita pelo STF e pela doutrina em geral) é possível afirmar que a prática da vaquejada está proibida, já que foi reconhecido em sede de controle concentrado de constitucionalidade o seu efeito danoso e cruel aos animais.

No julgamento realizado pelo STF, verificou-se que havia um conflito entre normas constitucionais, de um lado normas de proteção ao meio ambiente (art. 225 CF/88) e de outro o direito às manifestações culturais enquanto expressão da pluralidade (art. 215 CF/88).

Pela técnica da ponderação de interesses, o STF acabou por entender pela inconstitucionalidade da lei cearense em prestígio às normas garantidoras do meio ambiente.

O legislativo pode elaborar lei regulamentando a vaquejada?

Sim. O princípio da separação dos poderes determina as competências típicas de cada Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário) e também as competências atípicas. Significa dizer que, o Executivo nasceu para executar a lei, exercer a atividade administrativa; ao Judiciário cabe dizer o direito, julgar os conflitos que lhe são apresentados, dirimir as contendas e violações à legislação; e cabe ao legislativo a tarefa de inovar no ordenamento jurídico, a chamada atividade legiferante, o “fazer a lei”.

Essas são as atividade típicas, contudo, a própria Constituição pode autorizar a realização de atividade atípicas. A título de exemplo, o Presidente da República pode fazer uso de medidas provisórias que, no ato de sua publicação, tem força de lei. Este é um exemplo clássico de atividade atípica.

Ressalte-se que a atividade atípica deve ser autorizada pela Constituição, do contrário, constitui-se em violação à separação de poderes.

Voltando ao questionamento, como cabe ao legislativo a confecção das leis, ainda que o STF já tenha declarado em caso análogo a inconstitucionalidade, o Congresso Nacional possui total autonomia para a confecção de legislação, ainda que inteiramente idêntica àquela objeto de discussão.

O STF, enquanto guardião da CF/88 não poderia obstar a atividade legislativa, senão naquelas hipóteses elencadas na própria Constituição, essa é a ideia do sistema de freios e contrapesos.

Claro que na prática, eventual legislação acerca da matéria deverá contornar as hipóteses levantadas pelo STF como inconstitucionais, do contrário, seria novamente objeto de ADI e perderia sua eficácia.

Existe projeto de lei para regulamentação da vaquejada em todo o território nacional?

Sim. É o Projeto de Lei (PL) 378/2016, de autoria do Senador Cearense Eunício de Oliveira. O referido projeto dispensa tratamento à vaquejada como prática esportiva e legítima manifestação da cultura popular, em tese protegida pelo art. 215 §1º da CF/88.

Dentre os dispositivo do PL 378 está a obrigatoriedade nas competições da presença de um médico veterinário que será o responsável pela garantia da boa condição física e sanitária dos animais e pelo cumprimento das normas disciplinadoras da vaquejada, impedindo maus tratos e injúrias de qualquer ordem.

O projeto ainda regulamenta a infraestrutura mínima obrigatória para as competições que contempla, entre outros: atendimento médico, com ambulância de plantão e equipe de primeiros socorros, transporte dos animais em veículos apropriados, espaço físico apropriado e seguro de vida aos participantes.

O projeto possui contornos que muito o aproximam da Lei Federal 10.519/2000 que dispõe sobre a promoção e a fiscalização da defesa sanitária animal quando da realização de rodeio.

Grande abraço a todos!

Inicialmente, é importante destacar a diferença entre sucessão e substituição. Ambas ocorrem com o afastamento do titular de suas competências. Entretanto, apenas no primeiro caso esse afastamento é permanente.

A substituição ocorre, portanto, com o impedimento temporário do Presidente. Que pode ser voluntário ou involuntário.

– Voluntário: Por manifestação de vontade do Presidente. Ex: viagem ao exterior.

– Involuntário: Independe da vontade do Presidente. Ex: doença.

A sucessão é definitiva e traz por consequência a vacância do cargo. A própria CF/88 estabelece a linha sucessória presidencial.

Na história do Brasil, por mais de uma vez, o cargo de Presidente esteve vago por impedimento permanente do seu titular. O caso mais recente foi o da Presidenta Dilma Roussef que passou por processo de impeachment.

A substituição e a sucessão presidencial estão previstos no art. 79 e seguintes da CF/88:

Art. 79. Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente.

Parágrafo único. O Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele convocado para missões especiais.

Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

• 1.° Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.
• 2.° Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores.

A linha sucessória estabelecida pela CF/88 é composta na seguinte ordem:

1º – Vice-Presidente

2º – Presidente da Câmara dos Deputados

3º – Presidente do Senado Federal

4º – Presidente do Supremo Tribunal Federal

Das 04 autoridades que podem ser chamadas a suceder o Presidente, apenas o vice-presidente assumirá o cargo até o término do mandato. Os demais, assumirão com o dever de convocar eleições em prazo determinado.

Assim, no caso da chamada dupla vacância, ou seja, presidente e vice-presidente impedidos de assumir o cargo, as outras autoridades serão chamadas a suceder:

Ocorrerá da seguinte forma:

– Caso a vacância ocorra nos dois primeiros anos do mandato:

O sucessor assume e convoca eleições DIRETAS no prazo de 90 dias, conforme art. 81 da CF/88.

– Caso a vacância ocorra nos dois últimos anos do mandato:

O sucessor assume e convoca eleições INDIRETAS no prazo de 30 dias, conforme art. 81, §2º da CF/88.

Nesse caso, a eleição será feita pelo Congresso Nacional, ou seja, apenas os parlamentares poderão votar (regulado pela Lei 1395/51).

O cidadão eleito, seja no caso de eleições diretas ou indiretas, apenas termina o mandato que está em curso. Esta pessoa pode até ser candidato novamente no pleito eleitoral subsequente, mas se eleito, é considerado REELEIÇÃO. O que a doutrina denomina de mandato-tampão.

O Estado deve buscar a satisfação dos interesses dos cidadãos, cumprindo as suas finalidade precípuas determinadas pela Constituição Federal de 1988 (CF/88). Saúde, Educação, Segurança, Transporte, Lazer estão entre as tantas obrigações estatais.

Para alcance desses objetivos o Poder Público deve adquirir bens e contratar serviços com os particulares, pois não poderia produzir todo o necessário para consecução de suas atividades. Imagine só se o próprio Estado tivesse que produzir e beneficiar todos os produtos de que necessita? Seria necessária uma estrutura de tamanho sem igual e mantida por uma tributação sem limites. Impensável uma hipótese desse tipo.

Assim, o Estado busca os particulares para lhes fornecer os bens e serviços de que necessita. Contudo, deve utilizar-se de procedimentos específicos para garantir que todos aqueles que queiram contratar com o Poder Público tenham iguais condições de assim fazê-lo.

Desta forma, é realizada uma competição entre eles, quem vence será contratado, firmando o contrato. Esse procedimento competitivo é chamado de Licitação.

A licitação faz a ponte entre o Poder Público e o particular. Os procedimentos para sua realização estão previstos basicamente nas Leis 8.666/93 (Lei geral de Licitações e Contratos) e 10.520/2002 (Lei do Pregão).

Quanto maior o volume da contratação, mais complexo será o rito procedimental estabelecido pela legislação.

As empresas que pretendem fornecer ao Poder Público devem possuir documentação idônea, apresentando para essa comprovação, diversas certidões negativas que demonstram não haver débitos com o próprio Estado, entre outras exigências.

Os atos do procedimento devem ser publicados, resguardando todos os princípios da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Quem deve se submeter ao regime das Licitações?

Segundo o art. 1º da Lei 8.666/93 (lei geral de Licitações e Contratos), todos os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela união, estados, distrito federal e municípios.

Quanto à administração direta, não restam dúvidas quanto à aplicação da Lei geral de Licitações, uma vez que segue o regime de direito público.

Em tese, conforme visto, as empresas públicas e sociedades de economia mista (estatais), como é o caso da Petrobrás, mesmo possuindo natureza de direito privado, também devem obediência ao referido dispositivo. Além disso devem prestar contas ao TCU, realizar de concurso público, observar os princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição da República.

Já falei um pouco mais acerca das estatais no artigo “O que é privatização? (clique aqui para acessar o artigo).

Porque a Petrobrás não se submete ao regramento da Lei geral de Licitações e Contratos?

Desde a quebra do monopólio estatal na exploração e distribuição de petróleo ocorrida na década de 90, a Petrobrás passou a concorrer com outras empresas da iniciativa privada.

Como disse anteriormente, a licitação é um procedimento complexo e burocrático, e sua finalização em muitas vezes pode demorar bastante, em vista da possibilidade de recursos e outros meios impugnativos.

Enquanto as concorrentes estavam livres das amarras que limitam a atuação dos entes públicos, a Petrobrás se veria presa e, consequentemente, não teria condições de brigar no mercado, por conta da precariedade e burocracia dos seus instrumentos de gestão (essa foi a tese levantada à época).

Assim, foi criado um regime diferenciado e simplificado para a Petrobrás, visando dar celeridade nos procedimentos para contratação de particulares e desburocratizando o seu andamento. Na verdade, as normas de direito público foram flexibilizadas para atendimento à Petrobrás.

A Petrobrás então deixou de seguir o regramento previsto na Lei 8.666/93 e passou a se orientar pelo Decreto 2.745/98, que tem fundamento de validade no art. 67 da Lei 9.478/97, normas que estabeleceram o procedimento diferenciado e simplificado.

O procedimento Licitatório Simplificado da Petrobrás é constitucional?

Há posicionamentos nos dois sentidos (pela constitucionalidade e pela inconstitucionalidade):

– Pela Constitucionalidade:

. A Petrobrás é exploradora de atividade econômica e exerce suas atividades em regime de concorrência com os entes da iniciativa privada, adequando-se ao que determina o art.  119 da Lei geral de Licitações e Contratos;

. A Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei n° 9.478/97 e o Decreto n° 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados por ela, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93;

– Pela Inconstitucionalidade:

. O art. 37 da CF/88 não exclui as estatais da obediência aos princípios da Administração Pública;

. As estatais administram recursos públicos e, portanto, devem se submeter aos regramentos de controle e procedimentos inerentes ao Poder Público.

. As estatais não tem no lucro o seu objetivo fundamental e, portanto, perfeitamente possível a submissão aos ditames regentes da Administração Pública.

. O art. 173 da CF/88 determina que lei ordinária discipline o regime de licitações no âmbito das estatais que exercem atividade econômica, o que até o presente momento não ocorreu. Devendo permanecer como regra a aplicação da Lei 8.666/93, excepcionando-se a sua aplicação apenas em casos que possam inviabilizar o andamento de suas atividades.

O Tribunal de Contas da União já manifestou-se em mais de uma oportunidade pela inconstitucionalidade da regime licitatório simplificado na forma como está. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal (STF) nas hipóteses em que foi chamado a decidir acerca dessa situação (em sede de controle concreto), deliberou pela sua constitucionalidade, em análise liminar de vários mandados de segurança.

O regime Licitatório Simplificado foi o responsável pelos desvios e corrupções na Petrobrás, descobertas pela operação Lava Jato?

É claro que não. Logicamente a fragilidade nos procedimentos previstos no decreto 2.745/98 facilitam a atuação de pessoas que não tenham compromisso com o interesse público. Assim, entendo que o regime licitatório simplificado da Petrobrás colaborou para a ocorrência dos desvios, conforme temos acompanhado pelos meios de comunicação.

Só para exemplificar o procedimento previsto para a Petrobrás prevê que na hipótese em que exista apenas uma empresa cadastrada em determinado segmento, não haveria necessidade de competição, basta contratar diretamente.

A concorrência entre as empresas é que faz com que o Poder Público obtenha a proposta mais vantajosa, em preço e qualidade. Na lei 8.666/93, a contratação direta somente é possível em situações excepcionais. Esta previsão do decreto 2.745/98 não possui afinidade com nenhum dos dispositivos da lei geral de licitações.

Claro que o decreto sozinho não seria capaz de gerar enriquecimento ilícito e prejuízos ao Estado. Agentes públicos de má índole, sem compromisso com o interesse público, pelo contrário, que atuam levados apenas pelos seus egoístas e mesquinhos interesses, trataram de aproveitar-se das tantas brechas normativas. E ainda empregaram outros artifícios para obtenção ilícita de dinheiro público.

Apenas a Petrobrás possui esse regime diferenciado?

Não. Já tive oportunidade de escrever acerca dos entes que compõem o chamado sistema “S”, os serviços autônomos (clique aqui para acessar o artigo). São as entidades como o SESC, SEST, SENAT, SESI entre outras. Elas também não se submetem à lei geral de licitações e contratos, apesar de gerirem recursos públicos.

A atual Lei de Licitações e Contratos é adequada para fazer frente a esse universo de corrupção enfrentada pelo país?

Logo logo escreverei artigo explicando melhor sobre a lei de licitações, onde poderei demonstrar mais claramente os seus aspectos. Mas já adianto que a referida norma está ultrapassada e necessita urgentemente de reformas para adequá-la à evolução tecnológica e equipá-la com mais instrumentos para o controle da corrupção.

Grande abraço a todos!

No dia 16.10.2016 o programa Fantástico da rede Globo, exibiu reportagem acerca das cotas raciais em universidades públicas, onde denunciou diversas fraudes que vem ocorrendo nos processos de seleção.

Como trata-se de tema bastante controverso, tem o presente artigo o objetivo de propiciar o entendimento acerca das chamadas ações afirmativas, das quais o sistema de cotas é parte integrante.

Não pretendo, nessas poucas linha exaurir o assunto, mas apenas esclarecer alguns pontos e levantar os argumentos contrários e favoráveis a estas ações.

Caso tenha alguma dúvida sobre o assunto, deixe seu comentário, terei o maior prazer em ajudar no esclarecimento.

Grande abraço a todos…

Princípio Igualdade

Antes de adentrar especificamente na temática das ações afirmativas, é de fundamental importância a compreensão acerca do conceito de igualdade.

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) traz explicitamente o princípio da igualdade como um de seus pilares sustentadores. Neste sentido é necessário diferenciar os conceitos de igualdade ou isonomia:

– Igualdade formal – É aquela igualdade que está determinada por lei; sem maiores preocupações com as condições específica de cada pessoa ou grupo.

– Igualdade material – Também chamada de igualdade real, substancial ou aristotélica (já que reside na doutrina de Aristóteles as suas raízes), determina que pessoas iguais devem ser tratadas de maneira igual e pessoas desiguais devem ser tratadas de maneira desigual na medida das suas desigualdades.

Significa que pessoas ou grupos diferentes devem ser tratados de modo diferente para que alcancem as mesmas oportunidades e direitos. Por exemplo, todas as pessoas possuem direito ao transporte público, contudo, caso os veículos não fossem adaptados, pessoas com necessidades especiais não poderiam acessar esse direito.

O que são ações afirmativas?

Também chamadas de discriminações positivas. Consistem em políticas públicas ou programas privados que buscam a redução das desigualdades sejam elas, de caráter étnico, racial, social, física, etc. Assim, são concedidas “vantagens compensatórias” para a busca do equilíbrio.

Grande parte dos estudiosos sobre o tema afirmam que tais ações devem ter caráter temporário, ou seja, sanado o desequilíbrio, estas políticas deveriam deixar de existir.

São exemplos: O PRO-UNI, a política de cotas para negros, pardos e quilombolas em universidades públicas e concursos públicos, políticas de proteção aos idosos, crianças e mulheres, entre outras.

As ações afirmativa são chamadas de discriminações positivas pois não visam diferenciar para excluir, pelo contrário, diferenciam para incluir.

As ações afirmativas são constitucionais?

Existem argumentos favoráveis e desfavoráveis à sua constitucionalidade.

Marcelo Novelino (2014, p. 466), abordando acerca do sistema de cotas, enumera alguns deles:

– Desfavoráveis:

. As ações afirmativas seriam políticas imediatistas e inapropriadas para solucionar o problema de forma definitiva

. Afrontam os princípios constitucionais da igualdade, da não discriminação e do devido processo legal, pois o sistema de cotas criaria uma discriminação reversa, violando o direito daqueles que não estão inseridos em um determinado grupo e que, por essa razão, não são beneficiados por determinadas ações

. Haveria o desrespeito ao critério republicano do mérito, segundo o qual as pessoas devem ser recompensadas de acordo com o seu esforço e aperfeiçoamento.

. Feriria os dispositivos constitucionais que consagram a igualdade de acesso ao ensino (CF, art. 206, I) e o ingresso nos níveis mais elevados de ensino segundo a capacidade individual (CF, art. 208, V).

– Favoráveis:

. Cumprem os valores estruturantes do Estado, pois visam a construção de uma sociedade justa e solidária (princípio da solidariedade) e a busca pela redução das desigualdades sociais e regionais estão associadas à concretização do princípio da igualdade, em seu aspecto substancial (igualdade material)

. Sob o prisma da justiça compensatória tentam buscar a justiça pelo passado, baseando-se na retificação de injustiças ou de falhas cometidas, por particulares ou pelo governo, contra indivíduos no passado.

. Sob o prisma da justiça distributiva visam à “promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de maneira igualitária”. (efetivação de uma igualdade material)

. A adoção de um sistema de cotas para negros, pessoas carentes ou com algum tipo de deficiência pode contribuir para o “surgimento de uma sociedade mais diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multicultural”.

Fato é que o Supremo Tribunal Federal (STF) em mais de uma oportunidade já admitiu a constitucionalidade das políticas de ações afirmativas.

– As ações afirmativas se restringem às políticas de cotas?

Não. As ações afirmativas estão presentes em todo o ordenamento jurídico, desde a política de cotas e acessibilidade a portadores de necessidades especiais, até as ações voltadas à igualdade entre homens e mulheres.

Referência:

NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014

O Brasil vem passando por um crise econômica que leva seus efeitos à vida de todos os brasileiros. Preços mais caros no supermercado, mercado desaquecido, juros altos, desemprego em nível recorde, entre tantos outros exemplos.

De todos esses problemas citados, o último tópico certamente é o que mais preocupa a população em geral, pois, se há a garantia de um emprego, as demais situações, ainda que com muita dificuldade e sacrifício, são passíveis de serem contornadas.

Nesta linha, alguns debates passaram a povoar a grande rede: um deles é voltado aos servidores públicos. Afirmam por aí que, por serem concursados, estão à margem da crise econômica já que não podem ser demitidos (garantia total de estabilidade). Será essa uma verdade absoluta? Será que a crise econômica não poderia afetar a estabilidade do servidor público concursado?

Vejamos.

Servidor Público Estatutário x Empregado Público

Importante tecer alguns comentários acerca dos conceitos que envolvem essa temática, diferenciando-se o servidor público do funcionário público.

Servidor público estatutário é aquela pessoa ocupante de cargo público, cujo provimento se dá através de concurso público. Este regime é bastante benéfico e protetivo ao servidor, uma vez que o protege contra as ingerências político-partidárias provocadas pela alternância no poder.

Esta garantia é materializada no instituto da estabilidade, que é adquirida após o transcurso do chamado estágio probatório. Adquirida a estabilidade o servidor está garantido contra a perda imotivada do cargo, que apenas será possível nas hipóteses constitucionalmente estabelecidas.

Já os empregados públicos se vinculam ao Estado através de uma relação contratual (regime celetista, ou seja, de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT). O provimento também se dá através de concurso público, porém possui regime menos protetivo, já que a estabilidade não alcança os empregados públicos.

Via de regra, os servidores públicos estatuários são aqueles contratados pelos entes que possuem natureza de direito público (por exemplo União, Estados, Municípios, suas Autarquias e Fundações). Já os empregados públicos estão presentes nos entes ligados ao Estado que possuem natureza de direito privado (por exemplo empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios privados).

Servidor Público e a Estabilidade

O servidor público estatutário adquire a estabilidade após três anos de efetivo exercício. Neste período o servidor passará obrigatoriamente por avaliação especial de desempenho que aferirá a sua capacidade e aptidão para exercício das funções inerentes ao cargo.

Segundo a Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Civis da União), a avaliação contará com verificação acerca da assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade.

Adquirida a estabilidade, o servidor apenas perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo disciplinar e avaliação periódica de desempenho (art. 41 §1º da CF/88). Além dessas, existe uma quarta forma de perda do cargo, que é a hipótese de redução de despesas com pessoal, prevista no art. 169 da Constituição Federal de 1988 – CF/88.

É nesta última hipótese que reside o cerne da discussão.

A crise econômica poderia levar à demissão de servidor estável?

Sim. Isso mesmo, a crise econômica também pode afetar a garantia da estabilidade do servidor público. Explico melhor:

Antigamente havia um total descontrole com relação às despesas com pessoal dos diversos entes públicos. As despesas com a contratação de pessoal chegavam a patamares insustentáveis, muitas vezes movida pela cega ambição de políticos que faziam do poder público verdadeiros cabides de emprego.

A CF/88 outorgou à Lei Complementar a função de estabelecer limites para os gastos com pessoal do Poder Público. A Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF) é que determina esses limites.

Os percentuais máximos de gasto com pessoal estão assim determinados:

– Municípios – 60% da receita corrente líquida

– Estados – 60% da receita corrente líquida

– União – 50% da receita corrente líquida

Vamos imaginar um município cuja receita corrente líquida seja de R$1.000.000,00 (um milhão de reais). A sua despesa com pessoal não poderia ultrapassar o patamar dos R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). Caso isso ocorra, o município sofrerá diversas sanções estabelecidas na CF/88 e na LRF.

Ultrapassado o limite estabelecido, o ente público deverá fazer todo o necessário para voltar a se enquadrar no percentual, podendo, para tanto, inclusive, exonerar servidores estáveis.

Esta possibilidade está prevista no art. 169 §4º da CF/88. Logicamente que, antes de chegar a esta possibilidade, o Poder Público deverá buscar outras formas (elencadas na LRF e na CF/88) para conter as suas despesas com pessoal. Não alcançando o limite determinado, o servidor estável poderá perder seu cargo.

Mesmo após a leitura do presente texto, o servidor poderá estar se perguntando como a crise o afetaria e poderia enquadrá-lo na hipótese citada.

Simples:

A crise afeta principalmente a receita corrente dos diversos entes públicos, por conta da desaceleração da economia. Menor consumo, menor tributação, menor arrecadação.

As despesas com pessoal dos diversos entes não acompanham o balanço da sua arrecadação, pelo contrário, os servidores possuem garantia de irredutibilidade de vencimentos (há normas que preveem exceção). Assim, vamos a um exemplo:

Imagine um município que passe pela seguinte situação:

1 – Período de economia aquecida:

Receita corrente líquida è R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais)

Despesas com pessoal è R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)

Neste caso, o gasto com pessoal está no percentual de 50% da receita corrente líquida

2 – Período de recessão na economia:

Receita corrente líquida è R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais)

Despesas com pessoal è R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)

Neste caso, o gasto com pessoal está no percentual de 62,5% da receita corrente líquida

Perceba que o mesmo gasto nominal com pessoal pode representar extrapolamento dos limites fixados pela lei.

Lógico que a LRF é mais específica quanto aos percentuais e aos limites, que são categorizados e divididos entre os poderes e demais órgãos com autonomia orçamentário-financeira.

O debate acerca das privatizações voltaram à tona depois que o Presidente Michel Temer assumiu o governo, vez que algumas de suas propostas permeiam a ideia de menor presença estatal em alguns setores.

A ideia do presente artigo é apenas aclarar alguns aspectos legais relacionados à privatização, que despertam muitas dúvidas, oferecendo subsídios para que cada um possa se posicionar como melhor entender: a favor ou contra.

Caso tenha alguma dúvida sobre o assunto, deixe seu comentário, terei o maior prazer em ajudar no esclarecimento.

Grande abraço a todos…

O que é privatização?

Apesar da grande divergência entre os doutrinadores quanto à específica conceituação deste termo, em linhas gerais é possível afirmar que privatizar é tornar privado. É, na verdade, o processo em que o Poder Público entrega ao particular a execução e a própria titularidade de determinada atividade. O Estado deixa de ser dono.

Um dos exemplos mais conhecidos foi a privatização da Vale do Rio Doce.

Importante destacar que privatização é diferente de concessão. Enquanto na privatização o Estado entrega a titularidade e a execução de determinada atividade, na concessão apenas a execução de determinada atividade é transferida para o particular por tempo determinado, permanecendo o Estado como legítimo titular.

Os exemplos de concessão de serviços mais conhecidos em quase todos os municípios do país, são as concessões para o transporte coletivo de passageiros, concessão para o tratamento e distribuição de água, energia elétrica, etc.

Ambos os procedimentos devem se desenrolar dentro do que a legislação determina, buscando garantir uma disputa justa entre os agentes da iniciativa privada que pretendem realizar o serviço.

O que são empresas estatais?

As empresas estatais são as pessoas jurídicas de direito privado que fazem parte do Estado (integram a chamada administração indireta): são as empresas públicas e sociedades de economia mista.

Entes criados pelo próprio Estado para exploração de determinada atividade. Ex: Banco do Brasil (Sociedade de Economia Mista), BNDES – Banco Nacional do Desenvolvimento (empresa pública), entre outros.

Ambas se submetem a diversos mecanismos de controle próprios dos entes públicos, como a realização de concurso para contratação de pessoal e licitação para aquisição de bens e serviços.

Para onde vai o lucro das Estatais?

Esta é uma pergunta que possui resposta bastante intrigante.

Algumas estatais, sobretudo aquelas constituídas sob a forma de sociedade anônima, ou seja, aquelas que abriram seu capital para o mercado de ações, possibilitando o investimento das pessoas em geral, costumam apresentar balanços significativamente positivos. O Banco do Brasil (que é uma sociedade de economia mista), por exemplo, somente no 2º trimestre de 2016 apresentou lucro que ultrapassa os 02 bilhões de reais; no acumulado do 1º e 2º trimestres são quase 05 bilhões de reais. Deve-se levar em consideração ainda que o resultado apresentado está abaixo das expectativas e do saldo apresentado em 2015, devido à crise econômica que o país enfrenta.

Levando-se em conta que o Estado é o principal acionista do Banco do Brasil, parte do lucro contabilizado será recolhido ao tesouro da União, de acordo com as normas estabelecidas para esta entidade.

Pois bem, agora apresento a informação que poucas pessoas conhecem, esses valores não serão utilizados, como muitos pensam, em ações de saúde, educação, segurança etc. Por força da lei 9.530/97 esses valores serão direcionados à amortização da dívida pública federal. Destaco o art. 1º da referida lei:

Art. 1º Serão destinados à amortização da dívida pública federal:

I – a receita do Tesouro Nacional decorrente do pagamento de participações e dividendos pelas entidades integrantes da Administração Pública Federal indireta, inclusive os relativos a lucros acumulados em exercícios anteriores;

Assim, havendo uma boa gestão no âmbito das estatais que reflita na apresentação de lucros e dividendos, a parte que cabe ao tesouro nacional será direcionada, como dito anteriormente, à amortização da dívida pública federal.

Depois de privatizadas, as empresas sofrem algum tipo de controle?

A onda de privatizações no Brasil surgiu na década de 90, sobretudo por influências dos agentes internacionais. E neste mesmo período foram criadas as chamadas Agências Reguladoras.

Estas agências nasceram basicamente para exercerem o controle e fiscalização dos investidores que participaram do processo de privatização e passaram a ocupar atividades antes exercidas pelo Estado.

As agências reguladoras foram constituídas sob a forma de autarquia com regime especial, para garantir uma atuação independente. Elas possuem várias funções como a de fiscalizar, normatizar, fomentar, etc. Com o passar do tempo ganharam novos campos de atuação e atualmente exercem controle sob diversas atividades ligadas ao interesse público.

Como exemplo, temos a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), entre outras.

Toda essa estrutura é necessária para garantir a qualidade e a efetiva prestação do serviço ao cidadão.

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O Projeto de Emenda Constitucional 241/2016 (PEC 55/2016) pretende a instituição do “Novo Regime Fiscal”, conforme a justificativa apresentada no projeto, consiste num instrumento que visa reverter, no horizonte de médio e longo prazo, o quadro de agudo desequilíbrio fiscal em que nos últimos anos foi colocado o Governo Federal.

Em linhas gerais o projeto traça limites para os orçamentos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e dos demais entes que possuem autonomia orçamentário-financeira como Ministério Público e Defensoria Pública.

Tratei aqui, do ponto de vista legal, das principais discussões que tenho visto na internet, sobretudo nas redes sociais. Caso tenha alguma dúvida sobre o assunto, deixe seu comentário, terei o maior prazer em ajudar no esclarecimento.

Grande abraço a todos.

A PEC 55/2016 surgiu para substituir a PEC 241:

Na verdade, trata-se da mesma proposta. Apenas mudou a numeração porque ela agora tramita no Senado Federal.

A PEC 241 JÁ ESTÁ APROVADA: 

As emendas constitucionais como é o caso da PEC 241 (PEC 55) passam por procedimentos complexos de aprovação, determinados pela Constituição Federal. Para aprovação é necessária discussão e votação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos. Apenas será considerada aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (art. 60 §2º CF/88).

Isso significa que a PEC deve ser aprovada duas vezes na Câmara dos Deputados e duas vezes no Senado Federal por três quintos de seus membros. A PEC 241 foi aprovada apenas na Câmara dos Deputados. Ainda precisa completar o seu ciclo no Senado Federal.

Assim, ainda há muito o que se discutir até a efetiva aprovação da PEC 241, que, até ser promulgada, ainda pode ser modificada.

A PEC 241 congelará os gastos com saúde e educação pelo período de 20 anos:

A proposta contempla que a variação de gastos com saúde e educação de um ano para outro acompanhará o IPCA (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo), ou seja, será corrigido pela inflação projetada para o período.

Ressalto “projetada”, tendo em vista que o orçamento de um ano é elaborado no ano anterior, dessa forma, o orçamento das despesas com saúde e educação será determinado pela inflação projetada e não pela real.

O congelamento vai ocorrer, uma vez que não haverá aumento real nas despesas com saúde e educação, haverá apenas a atualização inflacionária.

Necessário se ter em mente que na sistemática atual determinada pelo art. 212 da Constituição de 88, a União deve aplicar, anualmente, no mínimo 18% de sua receita com impostos. No campo da saúde, por força da emenda constitucional 86/2015, a união deveria aplicar, no mínimo, 15% de receita corrente líquida.

Observem que os percentuais atualmente determinados pela Constituição se referem às receitas. Assim, à medida que o país cresce os investimentos tendem a terem aumento real, ou seja, mais dinheiro investido.

A PEC 241 pretende suspender os artigos citadas por um prazo de 20 anos. Nesta senda, durante as próximas duas décadas não haveria obrigatoriedade de gastos mínimos com saúde e educação, respeitando os patamares citados. A fórmula para essas despesas seguem o caminho já citado (atualização pelo IPCA).

O Projeto prevê a possibilidade de alteração nessas áreas de despesas a partir do décimo exercício financeiro (10 anos após a promulgação da emenda).

A PEC vai acabar com as ações do Ministério Público contra a corrupção:

O Ministério Público (MP) tem sua independência determinada pela Constituição Federal de 88 em seus arts. 127 e seguintes. Todas as atividades desenvolvidas por esta instituição são e continuarão a serem desempenhadas com imparcialidade.

O que a PEC prevê é um engessamento do teto de gastos do MP, o que segundo o próprio Procurador Geral da República, em nota técnica enviada ao Congresso Nacional, impedirá a ampliação da sua estrutura, promover despesas com investimentos, nomear novos membros e servidores, promover os reajustes das despesas com pessoal e encargos sociais dos agentes públicos, estabelecidos em lei ou projeto de lei acordados com o Poder Executivo, efetuar despesas com inativos e pensionistas, entre outros aspectos.

Esse congelamento nos investimento afetará não só o Ministério Público mas diversos outros órgãos.

O Judiciário será afetado pela PEC 241:

A limitação de gastos que será imposta com a possível aprovação da PEC 241 impõe limitação nos crescimento das despesas do Judiciário, fazendo com que sua capacidade de ampliação estrutural fique comprometida, assim como ocorreria com o MP, Defensoria Pública, entre outros.

O STF já se manifestou pela constitucionalidade da PEC 241 (PEC 55):

Alguns parlamentares impetraram Mandado de Segurança no STF, cujo pedido liminar foi apreciado pelo Ministro Barroso e indeferido. Na prática, o referido mandado de segurança buscava a suspensão da tramitação da PEC 241 sob o argumento de que o projeto prevê ofensa à separação de poderes e outros pontos relacionados ao mérito do projeto.

O Ministro não entendeu, em uma análise liminar, que haveria ofensa à separação de poderes. Ressalte-se que o STF não pode interferir no processo legislativo, porque nesse caso estaria invadindo competência de outro Poder. O STF pode suspender a tramitação quando o projeto viola as chamadas cláusulas pétreas ou na hipótese de violação do devido processo legislativo (questões formais).

Esta decisão do Ministro não impede que, após a promulgação dessa emenda constitucional, o STF declare sua inconstitucionalidade.

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Grande abraço a todos!

“Quem deve morrer?”. Essa pergunta pode parecer estranha, afinal, se há uma certeza na vida é a de que ela é passageira e seu término se dará com a morte. A maior lógica existencial é essa, se nasceu, um dia morrerá. Contudo, todos (ou quase todos) desejam uma vida longa (o mais longa possível) e feliz, e é neste ponto que reside a minha inquietação, pois, vida longa é sinal de saúde.

O debate em torno deste tema se acalora cada dia mais. Quanto mais discute-se o acesso a determinados serviços em saúde, mais a discussão aumenta e se aprofunda.

Na família, na igreja, na escola, na faculdade de direito, em todo lugar ensina-se algo que deve ser levado para todos os lugares: o direito à vida é o mais importante.

Partindo dessa premissa, o constituinte de 88 de forma ousada e brilhante insculpiu no art. 196:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Neste panorama, a garantia à saúde não pode encontrar quaisquer obstáculos à sua efetivação. Garantir esse direito a todos, significa dizer que quaisquer pessoas, impendentemente de raça, credo, condição financeira, ou qualquer outra hipótese discriminatória, poderão e deverão ser atendidos em suas necessidades atinentes a essa área de atuação estatal.

No Brasil essas ações e serviços públicos se desenvolvem no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), responsável pelo planejamento, execução e controle dessas políticas. Tal sistema é descentralizado e possui direção única em cada esfera de governo: municipal, estadual e federal.

A abrangência das ações do SUS é tão grande, que no Brasil é simplesmente impossível alguém declarar que não utiliza os serviços por ele prestados. Destaque-se alguns exemplos, quando se adquire produtos em uma farmácia, o SUS está presente desde a liberação da fabricação e distribuição do medicamento, através da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), até a autorização para funcionamento, que deve passar necessariamente pelo crivo da vigilância sanitária municipal; as vacinas distribuídas gratuitamente no Brasil; o programa de vacinação animal (cachorros e gatos); o serviço de atendimento de urgência e emergência (conhecido como SAMU); estratégia saúda da família; hospitais de pequeno, médio e grande porte; entre outros.

As leis 8080 e 8142/1990 estão entre os principais instrumentos normativos do SUS. A primeira dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e a segunda sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde.

Os recursos necessários ao financiamento das atividades do SUS são oriundos dos cofres públicos. União, Estados, Distrito Federal e Municípios devem, por força constitucional (EC 29/2000 e 86/2015), destinar percentual mínimo de seus respectivos orçamentos para cobertura das ações.

Dentre as atividades executadas pelo SUS no firme objetivo de garantir saúde à população está a política pública de distribuição de medicamentos.

É de conhecimento notório que os medicamentos são drogas utilizadas para o tratamento das mais diversas doenças. Num conceito mais técnico são produtos especiais elaborados com a finalidade de diagnosticar, prevenir, curar doenças ou aliviar seus sintomas, sendo produzidos com rigoroso controle técnico para atender às especificações determinadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA[1].

O Estado deve ofertar, conforme aludido anteriormente, saúde integral à população, o que significa que o acesso aos medicamentos necessários ao tratamento das enfermidades que eventualmente lhe acometa é direito do cidadão.

Apesar de toda essa garantia de acesso, o que se vê é a proliferação de ações judiciais em que se discute o acesso a medicamentos cujo fornecimento foi negado pelos diversos entes federados.

Várias são as justificativas invocadas para que o medicamento prescrito pelo profissional médico não seja entregue ao cidadão que dele necessita. Em muitos casos a discussão é acerca de qual ente seria o responsável pela entrega daquele medicamento específico; em outros o medicamento não consta da relação de medicamentos municipal, estadual ou nacional; há ainda casos de medicamentos ainda não aprovados pela ANVISA; entre outros.

Com o “não” do Estado-Executivo, resta ao cidadão se valer do Estado-Judiciário para ter o seu direito satisfeito. Este fenômeno é mais conhecido por judicialização da saúde, que envolve não só a entrega de medicamentos, mas também, a realização de cirurgias, a busca por vagas em leitos hospitalares, até mesmo a realização de simples consultas especializadas, entre outros.

A partir da decisão judicial municípios, estados e União se veem na obrigatoriedade de entregar os medicamentos. Na maioria das vezes esse encargo recai sobre o município, afinal, é o ente mais próximo da população.

Esta discussão tem ganhado maiores contornos com os debates acerca dos recursos extraordinários 566471 e 657718 que tramitam no STF. Os recursos, que tiveram repercussão geral reconhecida, tratam do fornecimento de remédios de alto custo não disponíveis na lista do Sistema Único de Saúde (SUS) e de medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

O mérito da questão gira em torno da obrigatoriedade de o Estado fornecer medicamento de alto custo não previsto na lista que é elaborada pelo SUS. No âmbito nacional essa lista é chamada de RENAME – Relação Nacional de Medicamentos. E de outro lado, se o Estado deve ofertar mesmo aquele medicamento que ainda não passou pelos rígidos critérios de análise da ANVISA.

Com relação ao primeiro ponto, data maxima venia, trata-se de discussão sem sentido. Afinal, o fato de existir uma lista de medicamentos elaborada pelo SUS, não significa que todas as possibilidades estão ali contempladas. Afinal, todos os dias novos estudos são desenvolvidos, novos medicamentos são criados para combater os mais diversos males que acometem a humanidade.

Não é plausível estabelecer como critério para o fornecimento de medicamento uma lista elaborada por órgão público. Noutro norte, o fato de o medicamento ter um alto custo, de igual forma, não é critério balizado pela Constituição ou qualquer outra norma.

Em uma análise coberta de um racionalismo prático e desumano poderia se aferir que o que se gasta com o medicamento para salvar a vida de uma única pessoa, daria para adquirir medicamentos para o tratamento de milhares de outras pessoas. Neste caso, como aferir quem deve ser salvo?

A Constituição Federal de 88 ao estabelecer o direito fundamental à saúde não o fez de maneira condicionada, a resposta à questão posta é simples, atendimento integral e universal. O que o dispositivo constitucional já impõe com muita propriedade.

O embate judicial deve se pautar em torno de quem “pagará a conta” e não em torno do acesso ao medicamento. É claro que devem ser estabelecidos requisitos mínimos para o acesso a este tipo de medicamento para que haja a comprovação de sua eficácia e imprescindibilidade.

Negar o acesso a medicamento que comprovadamente seja capaz de garantir a vida de uma pessoa acometida por doença grave ou rara, por mais caro que seja, ainda que não esteja na lista “x” ou “y”, pode significar o encurtamento de uma vida longa e feliz.

Grande abraço a todos.

[1] http://www.cvs.saude.sp.gov.br/apresentacao.asp?te_codigo=2